LOS SISTEMAS DE PROTECCIÓN DE LA INFANCIA Y SUS RETOS Marco jurídico de la protección

1. . LOS SISTEMAS DE PROTECCIÓN DE LA INFANCIA Y SUS RETOS Marco jurídico de la protección y menores extranjeros no acompañados Elena Arce Jiménez Asesora del Área de Inmigración y Asuntos Exteriores Defensor del Pueblo Donostia- San Sebastián 24 de Julio de 2009

2. CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE DERECHOS DEL NIÑO (CDN) de 20/11/89(BOE 31/12/90) Definición de Menor: Todo ser humano menor de 18 años. (Salvo que en virtud de su ley personal haya alcanzado la mayoría de edad con anterioridad).

3. Menor extranjero no acompañado “Menor de 18 años, nacional de país tercero, que llega al territorio de los Estados miembros sin ir acompañado de un adulto responsable, ya sea legalmente o con arreglo a los usos y costumbres, en tanto en cuanto no esté efectivamente bajo el cuidado de un adulto responsable de él.” Resolución Consejo de Europa 26/06/97

4. Principios fundamentales CDN 1º.- No discriminación. 2º.- Interés superior del menor. 3º.- Derecho a la vida. 4º.- Derecho a la supervivencia y al desarrollo. 5º.- Respeto a las opiniones del menor.

5. Observaciones Comité Derechos del niño (39º periodo de sesiones) Observación general nº 6 (2005) • PROHIBE EXCLUIR ZONAS O ÁREAS DEL TERRITORIO. • SE APLICA INCLUSO A MENORES QUE SON INTERCEPTADOS TRATANDO DE PENETRAR EN TERRITORIO DEL ESTADO.

6. Observación general nº 6 (2005) Las obligaciones de los Estados firmantes de la Convención alcanzan a TODOS los menores que se encuentren en su territorio. (obligaciones no podrán ser unilateral y arbitrariamente recortadas).

7. Observación general nº 6 (2005) ESTADO ESTÁ OBLIGADO NO SOLO A ABSTENERSE DE ADOPTAR MEDIDAS QUE INFRINJAN LOS DERECHOS DEL MENOR SINO TAMBIÉN A TOMAR MEDIDAS QUE GARANTICEN EL EJERCICIO DE ESOS DERECHOS SIN DISCRIMINACIÓN

8. ¿ MENOR Y EXTRANJERO?

9. Ley Orgánica de los Derechos y Libertades de los extranjeros en España y de su integración social (LO 4/00) Artículo 1.2: “Lo dispuesto en esta Ley se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los Tratados Internacionales en los que España sea parte”

10. Art. 3 Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LO 1/96) Los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte….sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia, enfermedad… o cualquier otra circunstancia personal o social.

11. Artículo 11 de la L.O. 1/96 Las Administraciones Públicas deben informar a los menores, facilitando la asistencia adecuada para el ejercicio de sus derechos.

12. MENOR y extranjero La llegada de menores extranjeros no acompañados está poniendo a prueba los sistemas de protección de menores autonómicos.

13. LÓGICAS ENFRENTADAS CONTROL DE LOS FLUJOS MIGRATORIOS VS PROTECCIÓN DEL MENOR SIN DISCRIMINACIÓN

14. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 12 de octubre 2006 (13178/03) MUBILANZILA MAYEKA y KANIKI MITUNGA v. BELGICA. 1.-  Tomar en consideración la condición de menor extranjera no acompañada de la interesada, por encima de su condición de inmigrante irregular. 2º.- Miembro extremadamente vulnerable de la sociedad, a la que el Estado belga debe proteger en cumplimiento de las obligaciones dimanantes del artículo 3 del CEDH. 3º.- Las restricciones impuestas por un Estado para el control de los flujos migratorios no pueden privar a los extranjeros de los derechos fundamentales de los que son titulares, especialmente en el caso de los menores extranjeros no acompañados.

15. Art. 9 LO 1/96 DERECHO A SER OIDO DEL MENOR

16. Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2008 • La decisión de inadmisión impugnada ha vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva...ya que la interpretación y aplicación del ordenamiento procesal ha resultado desproporcionada, al no haberse ponderado que se estaba impidiendo que la persona directamente afectada por una decisión administrativa pudiera, bajo cualquier mecanismo, instar su control judicial.

17. Derecho a ser oído (Informe del DP sobre asistencia jurídica a los extranjeros en España) Exige que la audiencia del menor se realice con las garantías debidas y con el asesoramiento del profesional que, por excelencia está llamado a asesorar y velar por los derechos e intereses de los ciudadanos.

18. Graves dificultades de acceso del menor al control judicial de las decisiones administrativas • STSJ Navarra 898/04 de 27/09/04. • STSJ Madrid 767/07 de 26/04/07. • STSJ Cantabria 31/07/07.

19. . MENORESEXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS La obligación legal de protegerlos

20. Artículo 35 LO 4/00 En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor

21. ….poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas, que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.

22. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores.

23. ARTÍCULO 172.1 DEL CÓDIGO CIVIL Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

24. Jurisprudencia: requisitos para la existencia de desamparo Subjetivo: que se produzca por parte de quienes ejercen la guarda del menor una actuación de completa dejación de sus deberes de asistencia moral y material. Objetivo: quese constate en los menores un resultado de abandono, es decir que se encuentren carentes de tal asistencia.

25. ARTÍCULO 172.4 CÓDIGO CIVIL • Se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona

26. PROTOCOLO ADMINISTRATIVO 1º.- Localización del menor 2º.- Declaración administrativa de desamparo, asunción de tutela y delegación de guarda 3º.- Reagrupación familiar o permanencia en España. 4º.- Residencia legal

27. REPATRIACIÓN ¿EN INTERÉS DE QUIÉN?

28. Artículo 92.4 RD 2393/04 • La Administración General del Estado, conforme al principio de reagrupación familiar del menor, después de haber oído al menor, y previo informe de los Servicios de Protección de Menores, resolverá lo que proceda sobre la repatriación a su país de origen o a aquél donde se encontrasen sus familiares, o, en su defecto, sobre su permanencia en España.

29. De acuerdo con el principio del interés superior del menor • la repatriación a su país de origen solamente se acordará si se dieran las condiciones para: • la efectiva reagrupación familiar del menor • o para la adecuada tutela por parte de los Servicios de Protección de Menores del país de origen.

30. No procederá esta medida cuando se hubiera verificado la existencia de riesgo o peligro para la integridad del menor, de su persecución o la de sus familiares.

31. La repatriación de un menor de edad extranjero exige la tramitación de dos procedimientos administrativos diferenciados:

32. Delegación o Subdelegación del Gobierno Expediente administrativo en el que, teniendo el menor la condición de interesado, se le comunique la incoación del expediente, trámite de audiencia y por último se le notifique la resolución recaída en el procedimiento administrativo.

33. Servicios de protección de menores 1º.- Emitir informe sobre la situación personal y familiar del menor aportando cuantos datos posea sobre su familia y poniendo de manifiesto, en su condición de tutora del menor, si se dan o no las condiciones para la efectiva reagrupación o la adecuada tutela. 2º.- Poner en conocimiento del menor que se ha solicitado su repatriación a su país, garantizándole el ejercicio efectivo de su derecho a ser oído en el procedimiento, procurándole, ante el posible conflicto de intereses, asistencia letrada para que conforme al artículo 18 de la LJCA pueda defender sus derechos.

34. 3º.- Poner en conocimiento del menor la resolución notificada por la Delegación del Gobierno por la que se acuerda su repatriación, explicándole de manera adecuada a su edad, la posibilidad de interponer recurso contra la misma. • 4º.- Comunicar al menor, con anterioridad, la fecha prevista para su repatriación, haciéndole entender la naturaleza de la misma.

35. En el año 2007 entraron en territorio español 5.408 menores extranjeros no acompañados. Se produjeron 23 repatriaciones.

36. Artículo 35.4 LO 4/00 • Se considerará regular a todos los efectos la residencia de los menores que sean tutelados por una Administración pública.

37. Artículo 92.5 RD 2393/04 Transcurridos nueve meses desde que el menor haya sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores... Y una vez intentada la repatriación con su familia o al país de origen, si ésta no hubiera sido posible, se procederá a otorgarle la autorización de residencia a la que se refiere el artículo 35.4 de la LO 4/2000.

38. Artículo 35.4 LO 4/00 Los efectos de la residencia del menor extranjero se retrotraerán al momento en el que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores.

39. Artículo 40.j LO 4/00 No se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo cuando el contrato de trabajo o la oferta de colocación vaya dirigido a: j).Los menores extranjeros en edad laboral con autorización de residencia que sean tutelados por la entidad de protección de menores competente, para aquéllas actividades que, a criterio de la mencionada entidad, favorezcan su integración social, y una vez acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen

40. Artículo 41.1 LO No será necesaria la obtención de autorización de trabajo para el ejercicio de las actividades siguientes: k). Los menores extranjeros en edad laboral tutelados por una entidad de protección de menores competente, para aquéllas actividades que, a propuesta de la mencionada entidad, mientras permanezcan en esa situación, favorezcan su integración social.

41. PRINCIPIO RECTOR DE LA ACTUACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS Artículo 11.2 LOPJM: SUPREMACÍA DEL INTERÉS DEL MENOR. Artículo 2: PRIMARÁ EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES SOBRE CUALQUIER OTRO INTERÉS LEGÍTIMO QUE PUDIERA CONCURRIR.

42. Situación en la que se debiera encontrar el menor que se encuentre en España al cumplir 18 años: • Tutelado • Documentado • Trabajando o estudiando