Ejecución de garantías reales en procesos de insolvencia empresarial

1. Ejecución de garantías reales en procesos de insolvencia empresarial Guillermo León Ramírez

2. Índice Generalidades de la ley de garantías mobiliarias 1 Ejecución de garantías dentro del proceso de insolvencia 2 Jurisprudencia concursal en materia de garantías 3

3. Generalidades de la ley de garantías mobiliarias

4. Generalidades de la ley de garantías mobiliarias 1971 1873

5. Generalidades de la ley de garantías mobiliarias Ley 1676 de 2013

6. Generalidades de la ley de garantías mobiliarias Ley 1676 de 2013

7. Generalidades de la ley de garantías mobiliarias Constitución de garantías Cuentas de control Registro de garantías Valoración de la garantía Ejecución especial Ejecución judicial Ejecución en insolvencia Gravámenes judiciales Gravámenes tributarios Apropiación Exclusiones del régimen Derechos de los consumidores

8. Ejecución de garantías dentro del proceso de insolvencia

9. Ejecución de garantías dentro del proceso de insolvencia Acreedor Deudor

10. Ejecución de garantías dentro del proceso de insolvencia Acreedor Deudor Ley 1676 de 2013 Ley 1116 de 2006

11. Ejecución de garantías dentro del proceso de insolvencia Fiducia

12. Ejecución de garantías dentro del proceso de insolvenciaDerechos del acreedor garantizado en el concurso JURISPRUDENCIA DE LA DELEGATURA PARA PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA DE LA SUPERINTEDENCIA DE SOCIEDADES Artículos 50, 51 y 52 Ley 1676 de 2013 Decreto 400 de 2014 Decreto 1835 de 2015

13. Ejecución de garantías dentro del proceso de insolvenciaDerechos del acreedor garantizado en el concurso • Ley 1676 de 2013 • Artículo 50: Derechos del acreedor garantizado en el proceso de reorganización. • Artículo 51: Derechos del acreedor garantizado en el proceso de validación extrajudicial. • Artículo 52: Derechos del acreedor garantizado en el proceso de liquidación judicial. • Decreto 1835 de 2015 • Oposición al inventario. • Contradicción del avalúo. • Solicitud de ejecución de los bienes en garantía.

14. Ejecución de garantías dentro del proceso de insolvenciaProceso de reorganización • Los derechos de los acreedores con garantía sobre bienes no esenciales. • Continuar con la ejecución previa autorización del juez. • Todos los que le correspondan al acreedor con garantía sobre bien esencial. • Los derechos de los acreedores con garantía sobre bienes esenciales. • Pago preferente en el plazo original. • Solicitar mecanismos de protección de la garantía (sustitución, dotación de reservas, pagos periódicos). • Pago del monto vencido pre-proceso de reorganización. • Extender la garantía a otras obligaciones de quinta clase.

15. Ejecución de garantías dentro del proceso de insolvenciaProceso de reorganización • ¿Qué son bienes necesarios? • Artículo 56 de la ley concursal española: • Forma original: “Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía …” • Reforma del 2014: “Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía…”

16. Ejecución de garantías dentro del proceso de insolvenciaProceso de reorganización • “La cuestión de si se trata o no de bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad (que son los únicos a los que la suspensión de la ejecución pudiera afectar), es una cuestión de apreciación judicial”.Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de noviembre de 2000 y 28 de noviembre de 2007. • Requisitos para calificar el bien como necesario: • El deudor lo calificó como tal al momento de solicitar la reorganización. • El proceso productivo del deudor es interrumpido sin él. • Libertad de apreciación judicial.

17. Ejecución de garantías dentro del proceso de insolvenciaProceso de reorganización • ¿Cuándo se debe solicitar la autorización? • Art. 50 de la ley 1676: Desde el inicio del proceso. • Art.2.2.2.4.2.32.: Durante el traslado del proyecto de calificación. • Art. 2.2.2.4.2.33. : A partir de la apertura del proceso. • Art. 2.2.2.4.2.36.: Una vez quede en firme el auto de calificación. • Art. 2.2.2.4.2.36.: Antes de la celebración del acuerdo. • Debe objetar la calificación de bien necesario en el traslado del inventario. • El juez resuelve si es necesario o no al momento de resolver objeciones. • En firme el auto de calificación autoriza o no iniciar la ejecución.

18. Ejecución de garantías dentro del proceso de insolvenciaProceso de reorganización • ¿Qué pasa cuando se autoriza la ejecución? • Art. 50 de la ley 1676: Se autoriza iniciar o continuar con la ejecución. • Art. 2.2.2.4.2.36.: Se ejecuta ante el Juez del Concurso. • Art. 2.2.2.4.2.42.: Podrán continuar o iniciarse por decisión del acreedor garantizado ante el juez competente para la ejecución. • El juez autoriza continuar con la ejecución. El acreedor mantiene la opción de elegir que mecanismo de ejecución prefiere. Si opta por ejecución judicial debe acudir ante los jueces competentes.

19. Ejecución de garantías dentro del proceso de insolvenciaProceso de reorganización • ¿Qué es pago preferente? • Se paga de manera inmediato al acreedor. • Se paga antes que a los demás créditos garantizados. • Se paga antes que los demás acreedores de la misma clase (segunda o tercera clase). • Se paga antes que cualquier otro acreedor externos y en los términos originales del crédito. No se le pueden modificar las condiciones originales y para que se restituya el plazo se le debe pagar las aquellos debido antes del inicio del proceso. Si no se cumple, hay lugar a incumplimiento del acuerdo de reorganización asimilable al no pago de gastos de administración.

20. Ejecución de garantías dentro del proceso de insolvenciaProceso de validación de acuerdo extrajudicial • Artículo 51 de la ley 1676 de 2013. El acreedor garantizado tiene derecho a solicitar su exclusión. • ¿En que momento se debate la naturaleza de esencial o no esencial? • ¿Cuándo debo solicitar la autorización para continuar la ejecución? • En el momento del traslado del proyecto de calificación y del acuerdo.

21. Ejecución de garantías dentro del proceso de insolvenciaProceso de liquidación judicial • Artículo 52 de la ley 1676 de 2013. Los bienes en garantía son excluidos del proceso de liquidación. El mismo tratamiento del artículo 55 de la ley 1116 de 2006. • Si hacer parte de una unidad económica deben ser enajenados en bloque y la exclusión es sobre el dinero resultante de la enajenación en bloque. • Es posible objetar si hace parte de una unidad económica o no.

22. Ejecución de garantías dentro del proceso de insolvenciaProceso de reorganización • ¿Cuándo se solicita? • Dentro de los 6 meses siguientes a la apertura de la liquidación. • Como una objeción al inventario de activos. • Se solicita dentro de los 6 meses siguientes a la apertura de la liquidación. • ¿Cuándo se resuelve? • En la oportunidad señalad en el artículo 56 de la ley 1116 • Una vez en firme el auto de inventarios y avalúos. • Una vez quede en firme el auto de inventarios avalúos.

23. Ejecución de garantías dentro del proceso de insolvenciaProceso de reorganización • ¿Cómo se ejecuta la exclusión? • El liquidador enajena el bien y entrega el resultado de la venta. • Se ordena la adjudicación y entrega del bien. • Se adelanta el trámite de ejecución acordado por las partes en el contrato de garantía. • Art. 2.2.2.4.2.47. Se debe agotar la venta o apropiación del bien excluido conforme los términos acordados en el contrato. .

24. Jurisprudencia concursal en materia de garantías

25. Jurisprudencia concursal en materia de garantías JURISPRUDENCIA DE LA DELEGATURA PARA PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA DE LA SUPERINTEDENCIA DE SOCIEDADES Artículos 50, 51 y 52 Ley 1676 de 2013 Decreto 400 de 2014 Decreto 1835 de 2015

26. Jurisprudencia concursal en materia de garantías

27. Jurisprudencia concursal en materia de garantíasAndeanPacificIron Corp. en liquidación judicial • Un acreedor garantizado solicita la exclusión de los bienes aportados a una fiducia en garantía conforme los términos del parágrafo del artículo 55 de la ley 1116 de 2006 reglamentado en el Decreto 1038 de 2009. • La Superintendencia considera que las disposiciones relativas a la exclusión de la fiducia en garantía fue derogada por la ley 1676 de 2013. • El acreedor garantizado debió cumplir con el registro en los términos del Decreto 400 de 2014. Si el acreedor no cumplió con su carga de registro, no puede aprovechar los beneficios de la ley de garantías mobiliarias. El registro de la garantía debe ser impecable. No se debe esperar a que llegue el concurso del deudor para verificar que fue hecho en debida forma.

28. Jurisprudencia concursal en materia de garantíasConalviasen reorganización • Un acreedor con garantía sobre flujos futuros aportados a una fiducia solicita que se reconozca la totalidad de su crédito como garantizado y se ordene el pago preferente del mismo. • El deudor en el proyecto de calificación reconoció la totalidad del crédito como de segunda clase. • La Superintendencia solicita a la fiduciaria que le certifique el saldo que se encuentra depositado en la fiducia para la fecha de la apertura del proceso. • La Superintendencia solo reconoce como crédito garantizado las sumas que fueron certificadas como saldo en la fiducia. El resto de las obligaciones fueorn calificadas como de quinta clase. Es carga del acreedor garantizado probar el valor de su garantía.

29. Jurisprudencia concursal en materia de garantíasDaniel Arenas • Un acreedor con garantía hipotecaria solicita que se le permita ejecutar la misma conforme lo señalado en el artículo 50 de la ley de garantías mobiliarias. • El Despacho niega la solicitud aduciendo que la hipoteca fue constituida antes que la ley fuera promulgada y no hay régimen de transición. • En el caso de las hipotecas no hay aplicación retrospectiva de la ley en tanto el mismo no fue establecido en la ley de garantías mobiliarias. Debe verificarse la aplicación de las normas en el tiempo contra la fecha de constitución de la garantía.

30. Jurisprudencia concursal en materia de garantíasPetrocosta en liquidación por adjudicación • Un acreedor garantizado con hipoteca invoca el ejercicio de los derechos señalados en el artículo 50 de la ley 1676 de 2013. • La Superintendencia niega la petición, pues en su consideración las normas consagradas en la ley 1676 de 2013 solo son aplicables a los contratos de hipoteca si se pactaron expresamente en el mismo. • Si el contrato de hipoteca no invoca la aplicación del régimen de garantías mobiliarias, el juez del concurso no puede integrar el contrato con esa normativa. Los contratos de hipoteca debe adecuarse de forma que le permita invocar las formas de ejecución de la ley de garantías mobiliarias, entre ellas la apropiación.

31. Jurisprudencia concursal en materia de garantíasProductos Químicos Panamericanos en reorganización • Un acreedor garantizado es reconocido como acreedor de segunda clase. Los bienes sobre los que se soporta la garantía son considerados esenciales. • El acreedor garantizado solicita el pago preferente de su crédito y no acepta someterse a los términos del acuerdo de reorganización. • El deudor y el acreedor llegan a un acuerdo de pagos que implica que el acreedor garantizado será pagado en condiciones distintas al acuerdo de reorganización. • El Despacho accede a la petición del deudor considerando que el mismo no afecta la recuperación de la compañía si le permite contar con flujo de caja suficiente para desarrollar su operación y cumplir el acuerdo. Los acreedores con garantía pueden ser pagados en términos diferentes a los demás acreedores del concurso.

32. Jurisprudencia concursal en materia de garantíasChina Automotriz S.A. – en reorganización • Acreedor garantizado con inventarios se opone a que se autorice la venta de los bienes sobre los que se constituyó en garantía. • El deudor aduce que si no se le autoriza la venta no puede desarrollar su objeto social. • El Despacho autoriza que se proceda a la venta de los bienes en garantías pues es necesario que se le permita al deudor continuar desarrollando su objeto social. Sin embargo advierte que los acreedores mantendrán los privilegios de acreedor de segunda clase. El ejercicio de los derechos de garantías no puede bloquear la actividad del deudor.

33. Comentarios Finales • La jurisprudencia en materia de garantías mobiliarias se encuentra en construcción. • La jurisprudencia de la Superintendencia ha rechazado aceptar los créditos garantizados como una clase distinta aunque ha aceptado que cuenta con ciertos especiales. • La jurisprudencia de la Superintendencia ha venido modulando el alcance de los artículos 50, 51 y 52 de la Ley 1676 de 2013 favoreciendo el fin del concurso de proteger la empresa. • La jurisprudencia actual mantiene la tendencia histórica a proteger la empresa en perjuicio del crédito. • Los acreedores con garantías deben identificar las cargas que la jurisprudencia concursal les ha ido imponiendo y ajustarse a ellas.