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1. DA AÇÃO Des. ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO
2. EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE AÇÃO Ação : direito subjetivo público, autônomo e abstrato de invocar a tutela jurisdicional.
Teorias imanentistas ( ou civilistas) da ação
Concebem a ação como um apêndice do direito material. É imanente ao direito material, sua defesa ( “ A todo direito corresponde uma ação, que o assegura- CC/16, art. 75) – A ação é o próprio direito material que, violado, se arma para a guerra.É o “ direito em armas” – (Celso e Savigny)?
3. Da ação – teoria transcendentalista A polêmica entre Windscheid e Muther, em 1856, evidenciou que a ação é autônoma em relação ao direito material controvertido.
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Teorias Autonomistas da ação ( transcendentalistas) – compreenderam duas correntes, concretistas e abstratistas.
Para os concretistas, só existe ação quando a sentença for favorável( Wach, Bülow, Hellwig, Chiovenda)?
Chiovenda formulou a concepção da ação como direito potestativo, dirigido contra o adversário, sujeitando-o.
Para os abstratistas( Plósz e Degenkolb), a ação não tem qualquer relação de dependência com o direito material controvertido entre as partes.
4. Teoria Eclética de Liebman Para Liebman, o direito de ação não está vinculado a uma sentença favorável( como afirmam os concretistas) nem é completamente independente da efetiva existência do direito material ( teoria abstrata). A ação é um direito a uma sentença de mérito, de procedência ou de improcedência, desde que se façam presentes certos requisitos, que ele denominou de “ condições da ação”: Possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse processual
5. A Teoria Eclética de Liebman – Condições da ação Possibilidade jurídica do pedido é a inexistência de proibição no ordenamento jurídico para examinar a matéria posta em julgamento. Se o autor postula um adiantamento da herança a uma pessoa viva, o pedido é juridicamente impossível, já que se veda o chamado pacto de corvina. Elpidio Donizetti afirma que se o direito material não ampara o pedido, ele é improcedente. Se o direito material veda sua discussão no processo, ele é juridicamente impossível. Liebman abandonou essa condição da ação, pois quando a postulação do autor não pode ser atendida, falta o próprio interesse de agir.
6. Interesse de agir é o interesse processual, consubstanciado pela necessidade da parte em ingressar em juízo para obter o bem da vida visado, com utilidade do provimento invocado e adequação da via eleita.
7. Interesse de Agir - Jurisprudência MANDADO DE SEGURANÇA. PROCURADORA AUTÁRQUICA. PEDIDO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. PROIBIÇÃO DO ART. 172 DA LEI 8.112/90. SUPERVENIENTE ATO DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.
1. Para que se configure o interesse de agir, uma das condições da ação, juntamente com a legitimidade e a possibilidade jurídica do pedido, é preciso, antes de mais nada, que efetivamente haja necessidade de tutela jurisdicional, ou seja, que a demanda ajuizada seja imperiosa à proteção do direito lesado ou ameaçado.
8. Interesse de Agir – Jurisprudência (cont.)? 2. A posterior aposentação compulsória afasta o interesse processual da impetrante na requerida prestação jurisdicional, em que postula o regular processamento de anterior pedido de aposentadoria voluntária. Não ficou demonstrado o prejuízo advindo da concessão de aposentadoria compulsória em substituição à voluntária, mormente pelo fato de que, se ao tempo do pedido a Servidora já fazia jus aos proventos calculados de forma integral, como genericamente alega, da mesma forma se daria no cálculo do benefício conferido de forma compulsória.
9. Interesse de Agir – Jurisprudência (cont.)? 3. Competia à parte interessada comprovar com cálculos demonstrativos, apontando os regimes e regras aplicáveis a cada espécie de benefício, como se daria a suposta desvantagem, não sendo suficiente alegações feitas de forma genérica como na inicial.
4. A utilização da ação mandamental reclama, nos termos do art.
1o. da Lei 1.533/51, prova pré-constituída do direito líquido e certo invocado; a exigência de demonstração clara e exaustiva, inclusive documentalmente, dos efeitos lesivos perpetrados pelo ato administrativo impugnado está diretamente relacionada à celeridade especial desta via estreita, que não admite qualquer dilação probatória.
5. Ação mandamental extinta sem julgamento de mérito.
(MS 13.393/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 23/06/2009)?
10. A Teoria Eclética de Liebman – Condições da ação (cont.)? Legitimidade para a causa ( legitimatio ad causam) – Decorre da pertinência subjetiva com o direito controvertido, embora haja hipóteses em que a lei autoriza outra pessoa, que não o pretenso titular do direito a postulá-lo em proveito de outrem. Trata-se do substituto processual.
Pela teoria da exposição, as partes são legítimas quando provam a pertinência subjetiva com o direito material controvertido. Trata-se de teoria em que a condição da ação aproxima-se bastante com o juízo de mérito.
11. TEORIA DA EXPOSIÇÃO ( ou comprovação) E TEORIA DA ASSERÇÃO
Pela teoria da asserção, não se exige a prova, basta a afirmação da pertinência da ação com o direito controvertido. As condições da ação são examinadas à luz do direito alegado, não do direito provado.
12. Condições da Ação – Teoria da Asserção - Jurisprudência DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO – TEORIA DA ASSERÇÃO – NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CASO CONCRETO PARA AFERIR O GRAU DE DISCRICIONARIEDADE CONFERIDO AO ADMINISTRADOR PÚBLICO – POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.
1. Não viola o artigo 535 do CPC quando o julgado decide de modo claro e objetivo na medida da pretensão deduzida, contudo de forma contrária à pretensão do recorrente.
13. Condições da Ação – Teoria da Asserção – Jurisprudência (cont.)? 2. Nos termos da teoria da asserção, o momento de verificação das condições da ação se dá no primeiro contato que o julgador tem com a petição inicial, ou seja, no instante da prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento.
14. Condições da Ação – Teoria da Asserção – Jurisprudência( cont.)? 4. A discricionariedade administrativa é um dever posto ao administrador para que, na multiplicidade das situações fáticas, seja encontrada, dentre as diversas soluções possíveis, a que melhor atenda à finalidade legal.
15. Condições da Ação – Teoria da Asserção – Jurisprudência (cont.)? 5. O grau de liberdade inicialmente conferido em abstrato pela norma pode afunilar-se diante do caso concreto, ou até mesmo desaparecer, de modo que o ato administrativo, que inicialmente demandaria um juízo discricionário, pode se reverter em ato cuja atuação do administrador esteja vinculada. Neste caso, a interferência do Poder Judiciário não resultará em ofensa ao princípio da separação dos Poderes, mas restauração da ordem jurídica.
16. Condições da Ação – Teoria da Asserção - Jurisprudência 6. Para se chegar ao mérito do ato administrativo, não basta a análise in abstrato da norma jurídica, é preciso o confronto desta com as situações fáticas para se aferir se a prática do ato enseja dúvida sobre qual a melhor decisão possível. É na dúvida que compete ao administrador, e somente a ele, escolher a melhor forma de agir.
17. Condições da Ação – Teoria da Asserção – Jurisprudência (cont.)? 7. Em face da teoria da asserção no exame das condições da ação e da necessidade de dilação probatória para a análise dos fatos que circundam o caso concreto, a ação que visa a um controle de atividade discricionária da administração pública não contém pedido juridicamente impossível.
8. A influência que uma decisão liminar concedida em processo conexo pode gerar no caso dos autos pode recair sobre o julgamento do mérito da causa, mas em nada modifica a presença das condições da ação quando do oferecimento da petição inicial.
Recurso especial improvido.
(REsp 879.188/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 02/06/2009)?
18. Elementos da ação São elementos identificadores da ação: as partes, a causa de pedir e o pedido. Partes são os elementos subjetivos e pedido e causa de pedir, os elementos objetivos.
O pedido pode ser imediato ( providência jurisdicional) e mediato ( bem jurídico, bem da vida pretendido)?
Causa de pedir pode ser remota e próxima
19. Elementos da Ação -Causa de Pedir O Pedido pode ser imediato ( tipo de tutela jurisdicional invocada) e mediato ( bem da vida visado, o bem jurídico pretendido: a posse do imóvel, a quantia em dinheiro, etc...)?
A causa de pedir pode ser remota e próxima e é conformada pelos fatos e fundamentos jurídicos do pedido. Fundamentos jurídicos são os efeitos jurídicos pretendidos pela parte, não o enquadramento legal do pedido.
20. Elementos da Ação -Causa de Pedir Há divergência na doutrina sobre o que integra a causa de pedir próxima e a remota, havendo doutrinadores que consideram que a remota são os fatos e a próxima, os efeitos jurídicos pretendidos.
Todavia, há doutrina em sentido diametralmente oposto, considerando que a próxima são os fatos e a remota, os fundamentos jurídicos, como a referida no precedente a seguir transcrito:
21. Elementos da Ação – Causa de Pedir (...)?
1. A ação na qual a parte pleiteia imunidade por força de questão prejudicial (in casu, a sua qualidade de entidade imune) não obsta a que aquela premissa figure como fundamento do decisum, sem afronta ao princípio da congruência.
2. É que a liberdade do julgador para qualificar os fatos expostos na inicial advém da Teoria da Substanciação do Pedido, adotada pelo Sistema Processual Brasileiro (artigo 282, III, do CPC), segundo a qual se exige, para a identificação do pedido, a dedução dos fundamentos de fato (causa de pedir próxima) e dos fundamentos de direito (causa de pedir remota) da pretensão. REsp 886.509/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 11/12/2008)
22. Relevância dos Elementos da ação Os elementos da ação são relevantes para determinar a existência de coisa julgada, litispendência, conexão e continência e, ainda, a perempção.
Evitam a eternização dos litígios e o atravancamento das vias jurisdicionais, perturbando a segurança jurídica pela repropositura de ações idênticas a outras já julgadas ou ainda em curso, afastando, ainda, a possibilidade de decisões contraditórias na justiça, ante ações conexas.
23. Conexão entre Ações – Caracterização - Jurisprudência “A mera possibilidade de juízos divergentes sobre uma mesma questão jurídica não configura, por si só, conexão entre as demandas em que suscitada" (RESP n. 594.748/RS, 1ª Turma, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 31.8.2006);
Súmula 235/STJ, verbis: "A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado".
24. DA AÇÃO – JURISPRUDÊNCIA (CONT.)? PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL EMBARGADA. AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL. INTERESSE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. A propositura de ação declaratória incidental à execução fiscal já embargada denota o descabimento da impugnação autônoma por ausência de interesse de agir; mercê do descabimento da mesma em processo satisfativo onde não haverá definição de direitos.
25. DA AÇÃO – JURISPRUDÊNCIA (CONT.)? 2. O interesse jurídico-processual, uma das condições do exercício do direito de ação, deflui do binômio necessidade-utilidade da prestação jurisdicional, sendo certo que: "Encarta-se no aspecto da utilidade a escolha correta do procedimento adequado à pretensão deduzida. Assim, se a parte pede em juízo uma providência de cunho petitório e utiliza o processo possessório, da narrativa de sua petição já se observa a inadequação do remédio escolhido para a proteção que pretende; por isso, é inútil aos seus desígnios, por conseqüência, ao autor, faltará o interesse de agir. Exemplo típico da falta de interesse de agir é o que se verifica em ação meramente declaratória na qual se observa da prescrição da ação condenatória respectiva à pretensão declarada.
26. DA AÇÃO – JURISPRUDÊNCIA (CONT.)? Nesse seguimento, se a parte dispõe de título executivo para iniciar o processo satisfativo de execução e demanda determinada obrigação através do processo de conhecimento, há manifesta inutilidade da via eleita, porquanto a duplicação de processos com a prévia cognição e posterior execução revela-se desnecessária diante do documento que o exeqüente possui, ressalvada a possibilidade de utilização do documento para fins de antecipação de tutela.
Expressiva hipótese de interesse de agir prevista em lei é a do art.
4º, do CPC, e seu parágrafo único, no qual o legislador permite a propositura de ação declaratória ainda que a parte possa promover, de logo, a ação condenatória. É que em toda condenação está embutida uma declaração, como de resto, em qualquer pronunciamento judicial.
27. Entretanto, a lei permite que a parte 'pare no meio do caminho', postulando tão-somente a declaração, o 'acertamento da responsabilidade', para após, segundo a sua conveniência, promover ou não o pedido de condenação, com a premissa da responsabilidade previamente definida. Observe-se que, não fosse o dispositivo legal expresso, a parte que intentasse a ação declaratória podendo mover a condenatória incidiria em falta de interesse de agir." (Luiz Fux, in "Curso de Direito Processual Civil", Vol. I, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2008, págs. 178/179).
28. DA AÇÃO – JURISPRUDÊNCIA (CONT.)? 3. A litispendência que, em regra, constitui pressuposto processual negativo das demandas, constitui um dos requisitos de admissibilidade da ação declaratória incidental, cujo objeto é a declaração da existência ou da inexistência de relação jurídica da qual dependa o julgamento do pedido formulado em processo já em curso, ex vi do disposto nos artigos 5º e 325, do CPC, verbis: "Art. 5º. Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare por sentença. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) (...) Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5o).“
29. DA AÇÃO – JURISPRUDÊNCIA (CONT.)? 4. In casu, (i) a devedora, após o manejo de embargos à execução fiscal, ajuizou ação declaratória incidental, aduzindo a nulidade da CDA, em virtude de erro matemático na elaboração da conta e por inobservância dos requisitos previstos no artigo 202, do CTN; e (ii) os citados embargos à execução, opostos pela executada antes de garantida a execução, pugnam pelo seu direito à compensação de créditos e à impossibilidade de cobrança da multa, de juros pela Taxa SELIC, da cumulação de multa com juros de mora e do encargo de 20% do Decreto-Lei 1.025/69.
30. DA AÇÃO – JURISPRUDÊNCIA (CONT.)? 5. A inadequação do instrumento processual eleito ("ação declaratória incidental"), que pretende a anulação do título executivo que embasa a execução fiscal, denota a falta de interesse de agir, razão pela qual se impõe a extinção do feito sem resolução de mérito, ex vi do disposto no artigo 267, VI, do CPC, revelando-se escorreita a sentença que indeferiu liminarmente a inicial com espeque no artigo 295, III, do Codex Processual.
6. Recurso especial desprovido.
(REsp 940.314/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 27/04/2009, REPDJe 25/05/2009)?
31. Classificação das Ações Ações de Conhecimento ( declaratórias, constitutivas, Condenatórias, Executivas lato sensu e Mandamentais)?
Súmula 181, do STJ: “É admissível ação declaratória, visando a obter certeza quanto à exata interpretação de cláusula contratual.”
Ações de Execução
Ações Cautelares
