Direito Constitucional II:

1. Direito Constitucional II: Constitucionalismo, Poder Constituinte e desafios Constitucionais contemporâneos (Aulas 1 e 2) União das Faculdades Metropolitanas de Maringá (UNIFAMMA) Curso de Graduação em Direito Professor: Marcus Vinicius A. B. de Matos E-mail: mv@ufrj.br Marigná, 08 de fevereiro de 2012

2. Sumário 1. Introdução e Apresentação do curso 2. Quem é que diz o que é o Direito? – o papel da Teoria no ensino jurídico e na prática 2.1 – Leis, Princípios, Interpretação (doutrina e jurisprudência), e Pesquisa 2.2 – Teorias Jurídicas Contemporâneas 2.3 – A regulação estatal do ensino do Direito: Tribunal x Cátedra 2.4 – O Direito como “Sistema” 3. Constitucionalismo: o Estado Moderno e a noção de Constituição 3.1 – A divisão dos Poderes do Estado como garantia de Direitos e da Liberdade 3.2 – Paradoxo constitutivo: Constituição = Direito + Política 3.3 – Paradoxo constitutivo: Poder + Povo = Soberania Popular 4. Poder Constituinte 4.1 – Quem coloca a “norma fundamental”? 4.2 – Sujeitos de Direito: Revolução, Povo e “Multidão” 4.3 – Globalização e “crise” do Estado Moderno 5. Acoplamento Estrutural

3. 1. Introdução e Apresentação • Cursos de Direto Constitucional II: Estudo da Constituição da República Federativa do Brasil, com ênfase em seus princípios, direitos e garantias individuais e coletivas, direitos e partidos políticos, divisão orgânica do Poder, ordens econômica e social e defesa do Estado. • Objetivo geral: Informar, questionar e colocar em debate os principais temas e tópicos do Direito Constitucional brasileiro, analisando sua estrutura e funcionamento em relação ao panorama jurídico-político que o cerca, proporcionando aos participantes uma visão geral sobre as instituições, os princípios e os dispositivos que moldam sua delimitação.

4. 1. Introdução e Apresentação • Objetivos específicos: • Estudar o conteúdo do texto Constitucional, compreendendo sua função, estrutura e limites; • Compreender as relações que se estabelecem, a partir do Pacto Constitucional, entre o Estado, os Poderes da República, os Partidos Políticos e a Sociedade Civil; e entre os diferentes órgãos e poderes dos três níveis previstos na Federação; • Analisar criticamente o conteúdo do texto da Constituição Federal, procurando estabelecer pontes entre o raciocínio jurídico-político e a realidade material, a partir da interpretação e aplicação de normas, princípios e dispositivos do sistema legislativo nacional; • Entender as complexas relações entre a proteção dos Direitos Fundamentais, a garantia do Desenvolvimento Econômico, e as instituições e dispositivos de Defesa do Estado, bem como da suspensão da própria norma constitucional; • Realizar ampla conexão entre fatos e os métodos de conhecimento (jurídicos, políticos, sociológicos, econômicos e filosóficos) que desafiam a compreensão do Direito Constitucional como disciplina de acoplamento estrutural entre diferentes campos do Direito e do saber.

5. 1. Introdução e Apresentação • Metodologia de ensino: • construção de um modo de pensar crítico • correlação necessária entre diferentes campos do conhecimento • aproximação entre os conceitos apreendidos e a realidade prática • texto constitucional:funcionará como ponto de partida e chegada das questões levantadas. • questões específicas através de exemplos concretos (casos históricos e contemporâneos) de mudança legislativa através de mobilização social e demandas aos atores constitucionais competentes. • participação dos alunos: exposição dialogada, leitura das normas específicas, estudo de casos, pesquisa dos alunos sobre fatos e fundamentos jurídicos atuais e relevantes na ordem jurídica brasileira, seminários com debates sobre pontos específicos do programa e pesquisas em legislação, doutrina, jurisprudência e artigos científicos. • bibliografia: a cada semana, além da bibliografia de referência da disciplina, os alunos terão a disposição um capítulo de livro ou artigo científico que se sistematiza o conteúdo das aulas.

6. 1. Introdução e Apresentação • Avaliação e critérios: avaliações bimestrais, no valor de 10,0 (dez) pontos, constituídas cada uma pelas seguintes atividades: • (a) Avaliação escrita, composta de questões objetivas, questões discursivas e resolução de problemas, no valor de 6,0 (seis) pontos; • (b) Avaliação complementar, no valor de 4,0 (quatro) pontos. • Avaliação complementar: • 1º bimestre: trabalho escrito por grupo de alunos, que deverá consistir em uma exposição crítica, considerando as teses já defendidas no STF, a respeito de um dos temas sorteados entre os grupos. O trabalho deverá ser escrito em formato de artigo acadêmico (paper), segundo as normas da ABNT, e ter entre 05 (mín.) e 10(máx.) páginas. • 2º bimestre: Júri Constitucional Simulado. Os grupos elegerão um “relator” e um “assistente” que deverão defender, em plenário, os argumentos sustentados nos artigos escritos. O plenário será constituído pela própria turma (3º P), que votará, ao final de cada tema, a tese vencedora.

7. 1. Introdução e Apresentação • Pesquisa e área de atuação: • Direito Constitucional: Monitor na Faculdade Nacional de Direito da UFRJ (FND/UFRJ) e pesquisador do Grupo de Pesquisa em Teoria do Estado e Globalização (GPTEG/UFRJ); • Teoria do Direito: Mestrado em Direito pelo Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (PPGD/UFRJ), e colaborador do Grupo de Pesquisa em Direito e Cinema da UFRJ; • Direitos Humanos: Funcionário Público (Assessor Técnico) da Secretaria de Estado de Assistência Social e Direitos Humanos (SEASDH/RJ) do Estado do Rio de Janeiro, coordenando o Programa de Proteção a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas de Morte (PROVITA ) e o Programa de Proteção a Crianças e Adolescentes Ameaçados de Morte (PPCAAM) . • Dissertação de mestrado defendida na linha de pesquisa Sociedade, Direitos Humanos e Arte. • Contato e currículo: • E-mail: mv@ufrj.br • Plataforma Lattes: http://lattes.cnpq.br/4225526856731998 ou http://www.cnpq.br

8. 1. Introdução e Apresentação • Dissertação de mestrado: “Direito e Estado de Exceção: dispositivos, arquétipos e semelhanças nas imagens de tortura e vigilância do cinema popular contemporâneo”

9. 1. Introdução e Apresentação • Dissertação de mestrado: “Direito e Estado de Exceção: dispositivos, arquétipos e semelhanças nas imagens de tortura e vigilância do cinema popular contemporâneo”

10. 2.Quem é que diz o que é o Direito? o papel da Teoria no ensino jurídico e na prática • Direito: leis, princípios, doutrina, jurisprudência, conhecimento empírico (pesquisa) • A regulação estatal do ensino do Direito: • Tribunal x Cátedra (Universidades) • Jurisprudência/doutrina X conhecimento científico • Em jogo: Controle das decisões jurídicas • Teoria do Direito influencia diretamente as decisões, e traz consequencias para o Estado

11. 2.Quem é que diz o que é o Direito? o papel da Teoria no ensino jurídico e na prática • Relação entre Ensino do Direito e Indicação para cortes superiores: • Brasil: • Princípios > leis > jurisprudência > doutrina > pesquisa • STF: Corte Constitucional + Última Instância  Indicação Política • Ordem dos Advogados do Brasil (OAB): Prova de Ordem e influência na criação da Avaliação do Ministério da Educação (ENADE) • EUA: • leis = jurisprudência = princípios > doutrina = pesquisa • SupremeCourt: Corte Constitucional  Eleição Direta/Indireta, e seleção de assistentes das principais escolas • American Bar Association (ABA): Prova de Ordem e influência direta no sistema educacional em Direito

12. 2.Quem é que diz o que é o Direito? o papel da Teoria no ensino jurídico e na prática • Relação entre Ensino do Direito e Indicação para cortes superiores: • Alemanha: • Princípios > leis > jurisprudência = doutrina = pesquisa • Tribunal Constitucional  Reserva de 2 (duas) vagas para juristas/acadêmicos • Bundesrechtsanwaltskammer: Prova de Ordem e influência na determinação de conteúdo ensinado nas Faculdades de Direito (N.Luhmann)

13. 2.Quem é que diz o que é o Direito? o papel da Teoria no ensino jurídico e na prática • Positivismo Jurídico: esgotamento teórico! • Movimento de Lei e Ordem – “A lei é a lei” • Crise do Estado Moderno: sociedade complexa! • Como fazer “subsunção” da lei ao caso concreto, sem interpretação? • “Aparente conflito de normas” dá lugar a conflitos explícitos e violentos (Direitos X Direitos) • Universalismo X Comunitarismo • Qual a posição dos “operadores do direito” na sociedade? • É possível uma decisão “neutra”?

14. 2.Quem é que diz o que é o Direito? o papel da Teoria no ensino jurídico e na prática • Teorias Jurídicas Contemporâneas (1970-1980): • Grande impacto sobre Direito Constitucional • Princípios (Pós-positivismo): • Ronald Dworkin, Neil McCormick • Interpretação e Hermenêutica: • Robert Alexy, Hans George-Gadamer, Margarida Lacombe Camargo • Leis e Normas (Positivismo Jurídico analítico ou conceitual) • Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Herbert L. A. Hart, Noel Struchiner • Neoconstitucionalismo • Teoria dos Sistemas, Teoria Crítica do Direito e Pesquisas empíricas: • NiklasLumann, Jürgen Habermas, Costas Douzinas, Mangabeira Unger, “O Direito Achado na Rua” (UnB), Critical Legal Studies (CLS)

15. 3. Constitucionalismo: O Estado Moderno e a noção de “Constituição” • Perspectivas históricas: • A Magna Carta de 1215 e a “monarquia constitucional” de 1688 (Inglaterra) • Cortes / Conselhos / Estamentos / Estados Gerais / Parlamentos • Perspectivas das Revoluções Liberais • A Revolução Americana (1776): a lei como limite para o poder e a “tirania” • A Revolução Francesa (1789): “liberdade, igualdade, fraternidade” • “Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão”

16. 3.1 Divisão dos Poderes do Estado como garantia de Direitos e da Liberdade • Sociedade de “Estamentos” e Reis Absolutistas: • Nobreza, Clero (Igreja), Povo • A República e a Democracia Moderna (Montesquieu): • “Todos são iguais perante a lei”

17. 3.1 Divisão dos Poderes do Estado como garantia de Direitos e da Liberdade • Divisão de Poderes • Poder Executivo • Poder Legislativo • Poder Judiciário • Teoria dos “pesos e contrapesos” em equilíbrio  • Diferentes “funções” (exclusivas e não-exclusivas) • Democracia representativa (modelo republicano): • Parlamentarista: Chefe de Estado (presidente/rei), Chefe de Governo (Primeiro Ministro) • Presidencialista: Chefe de Estado = Chefe de Governo (Presidente da República) • Dados atuais: • União Interparlamentar (IPU): existem 262 câmaras parlamentares, presentes em 187 países; desses, 75 adotam o bicameralismo e 112 o unicameralismo.

18. 3.1 Divisão dos Poderes do Estado como garantia de Direitos e da Liberdade • Estado Moderno  Estado Nação • Revolução • Povo no poder: “O povo é o único guardião da sua Constituição” • Poder Judiciário: Tribunal Constitucional é o guardião da Constituição? • Elementos Essenciais do Estado (Teoria do Estado, Dalmo Dallari): • Soberania • Povo • Território • Governo • Globalização: “Perspectiva do Estado-nação” (Ulrich Beck) • Conceitos Zumbis • Instituições-casca

19. Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional • Poder Constituinte: Quem é o titular? • Quem exerce? • Quais as garantias e limites? • Revolucionário ou mantenedor da Ordem? • Aquele que “põe” a Constituição • Soberania Popular:  • Conceito derivado da “Soberania” absoluta, de caráter divino e transcendental • “Povo” ocupa o lugar do “Soberano” no Estado Moderno • Secularização da Soberania (Teologia)

20. Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional • Problemática: • Constitucionalismo X Democracia // • Poder Constituinte X Soberania • Jean Bodin: Soberania  Figura do REI • Poder perpétuo • Poder absoluto • Poder abstrato (?) • “Dois corpos do Rei” (Kantorowics) • “Soberano está fora da ordem jurídica” (C.Schmitt)

21. Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional • Problemática: • Constitucionalismo X Democracia // • Poder Constituinte X Soberania • Soberano: impessoal • Rei / Governo / Parlamento • Democracia moderna: soberania popular • Teologia Política: Carl Schmitt • Parlamento (Titular do Poder Const.)  delega ao Poder Executivo • Nazismo: “as palavras do Füher tem força de Lei” • Secularização: “Todos os conceitos do direito público são conceitos teológicos secularizados”

22. Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional • “qualificar constitucional e juridicamente o poder constituinte não será simplesmente produzir normas constitucionais e estruturar poderes constituídos, mas, sobretudo, ordenar o poder constituinte enquanto sujeito, a regular a política democrática” (NEGRI, 2002, p. 08). • É um poder que funda o direito, mas se opõe à sua fundação. Essa dificuldade se acentua ainda mais pelo fato de a democracia ser rebelde à constitucionalização (NEGRI, 2002, p.07-24/207-208). • Paradoxalmente, é um poder onipotente, que surge do nada e organiza todo o direito. No entanto, deve ser temporalmente limitado, encerrado em uma factualidade (NEGRI, 2002, p. 07-09).

23. Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional • a Constituição, criada pelo poder constituinte e para a democracia, mostra-se como obstáculo do próprio poder constituinte e da própria democracia (da soberania popular) (NEGRI, 2002, p. 07-08). • O direito toma o poder constituinte como algo absoluto, onipotente, ilimitado e depois o limita, negando suas características através do estabelecimento dos poderes constituídos (NEGRI, 2002, p. 07-24).

24. Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional • a democracia é a teoria do governo absoluto, ao passo que o constitucionalismo é a teoria do governo limitado, da democracia limitada. O poder constituinte, sob a ótica jurídica, é a fonte de produção das normas constitucionais (CHUEIRI, 2010). • Ao compreendermos o lugar da soberania como um lugar de indistinção entre o dentro e o fora, como uma zona de inerradicável tensão, então é possível pensá-la em termos do poder constituinte sem qualquer sacrifício mútuo (CHUEIRI, 2005, p. 138)

25. Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional • “O constitucionalismo, em vez de frear o poder constituinte, exibe-o e o reafirma quando garante e protege os compromissos históricos e sociais conquistados ao longo do tempo. Isso acontece quando, por exemplo, o constitucionalismo institui não só a proteção, mas mecanismos de salvaguarda das minorias. Também acontece quando se respeitam e se protegem os reclamos feitos sob a forma de protestos dos grupos sociais mais necessitados (...), como condição para o exercício dos direitos, isto é, como condição para a ação política, e, assim, o constitucionalismo abre perspectivas para o futuro” (CHUEIRI, 2010).

26. Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional • “Ou seja, pode/deve também o constitucionalismo olhar para o presente e ter vistas ao futuro. E isso ocorre justamente nesses momentos de concretização dos compromissos históricos assumidos constitucionalmente, quando, por exemplo, garante-se que o silêncio irrompido pelos protestos das minorias vilipendiadas não será suprimido, mas ouvido”. (CHUEIRI, 2010)

27. Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional • “Nesse sentido, soberania e poder constituinte, e poder constituinte e poder constituído, estabelecem uma dinâmica a qual possibilita a instauração e a manutenção de uma constituição. Vista de outra perspectiva, essa dinâmica ou esse movimento refere-se à capacidade do povo de se autolegislar e fundar a ordem normativa que lhe regerá. Ao se impor uma ordem normativa e, com isso, constituir-se como comunidade política, o povo exige, ao mesmo tempo, que tal ordem seja respeitada. Para tanto, limites são, paradoxalmente, estabelecidos à soberania popular.”. (CHUEIRI, 2010)

28. Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional • Constitucionalismo e Democracia • O constitucionalismo se origina nos Estados Unidos, com a ideia do Rule of Law, que implica na preservação de determinadas regras jurídicas fundamentais, limitadoras do poder estatal (...) o governo, além de se encontrar limitado, assim está a partir de normas jurídico-constitucionais, requerendo em geral um texto escrito, ainda que tal requisito não seja absolutamente necessário. A Constituição expressa não apenas um ser, mas também um dever-ser e, para isso, é protegida por processos complexos de modificação (NINO, 2003, p. 16-17).

29. Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional • Constitucionalismo e Democracia • Tensão Permanente: Assim, o poder constituinte, ao instaurar a constituição, estabelece a forma jurídica do político, a qual será defendida e garantida pela rigidez do constitucionalismo. Em outras palavras, estabelece a tensão entre o jurídico e o político, entre constitucionalismo e democracia (...). A Constituição se opôs aos poderes ilimitados de quem quer que fosse (monarca ou povo), estabelecendo os parâmetros e as extensões da atuação do poder. (CHUEIRI, 2010).

30. Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional • Acoplamento Estrutural: • A Sociedade dos Sistemas (Complexa) • Conceito derivado da Teoria dos Sistemas • Forma como Teoria do Direito se reapropria de conceitos de outras áreas, e se autoreproduz (Autopoiesis): • Propriedade (Economia) • Soberania (Teologia) • Justiça (Filosofia)

31. Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional • Acoplamento Estrutural:

32. Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional • Acoplamento Estrutural: • A Carta Magna é o exemplo clássico de acoplamento estrutural. Promove a referida ligação entre o sistema jurídico e o político. Funciona como fator de exclusão e inclusão. Acaba por incluir novos valores e excluir outros anteriormente impostos ao Direito; por outro lado, é tida como mecanismos de irritação do sistema por trazer nova comunicação (LIMA, 2008). • A Constituição Federal, o acoplamento estrutural entre os sistemas político e jurídico, age como mecanismo de interpenetração permanente e concentrada entre os mencionados sistemas sociais. Possibilita, pois, a constante troca de influências recíprocas entre os subsistemas, filtrando-as. Ao mesmo tempo em que inclui, exclui. Promove uma solução jurídica à auto-referência do sistema político, ao mesmo tempo em que se fornece resposta política à auto-referência do sistema jurídico (LIMA, 2008).

33. Paradoxos Constitutivos do Direito Constitucional • Acoplamento Estrutural: • Conceito derivado da Teoria dos Sistemas • Forma como Teoria do Direito se reapropria de conceitos de outras áreas: • Propriedade (Economia) • Soberania (Teologia) • Justiça (Filosofia)

34. Obrigado!