הזכות ? לביקורת באינטרנט

1. הזכות ? לביקורת באינטרנט פיני עזריה, עו"ד – רביה ושות', עורכי דין pinia@law.co.il http://www.law.co.il

2. תוכן עניינים • מבוא – מאפייני השיח באינטרנט • אנונימיות וביקורת – הקשר והחשיבות •  תובענות נגד דוברים אנונימיים – סקירת התפתחויות • אחריות ספקי שירות • תובענות נגד דוברים אנונימיים • ארה"ב – תובענות והלכות • ישראל – בעיות שמעורר המצב המשפטי הקיים • פתרונות אפשריים

3. מאפייני השיח האינטרנטי • הרשת העצימה היכולת להפיץ מידע • בין מאפייני המציאות החדשה ניתן למצוא: • קיטון בפערים שבין הפרט לשלטון ולגופים מסחריים ביכולת להפיץ מידע. • שיח כמעט על כל נושא בעולם + יותר פרטים חולקים יותר דעות. • "חשיפות וסקופים". • אנונימיות – חלק ניכר מפרסומי מידע ברשת נעשה באופן אנונימי. יכולת ביטוי ללא מורא מפני התנכלות, ביזוי ועוד. • השמצות.

4. = > המציאות מלמדת כי אנונימיות מגבירה הדיאלוג הציבורי – תוך הבאה למצבי קיצון  גידול בכמות המשתתפים בשיח הציבורי, התגברות הביקורת, התגברות הפרסומים הפוגעים. • בארה"ב הזכות לדיבור אנונימי ברשת נתפסת כחלק מחופש הביטוי.

5. People are permitted to interact pseudonymously and anonymously with each other so long as those acts are not in violation of the law. This ability to speak … without the burden of the other party knowing all the facts about one' a identity can foster open communicationand robust debate. Furthermore, it permits persons to obtain information relevant to a sensitive or intimate condition without fear of embarrassment. People who have committed no wrong should be able to participate online without fear that someone who wishes to harass or embarrass them can file a frivolous lawsuit • Columbia Insurance Company v. Seescandy.com, (DISTRICT COURT IN THE NORTHERN DISTRICT OF CALIFORNIA) (1999).

6. בסקירה זו, ננסה להדגים כי: המצב הנסיבתי והכלים המשפטיים הקיימים – עשויים להביא לתוצאות לא רצויות בכל הנוגע לשיח האנונימי ברשת ככלי יעיל לביקורת – חוסר יכולת של נפגעים לחזור אל הגורם המשמיץ עקב קשיים פרקטיים מחד, מאידך - פחד של מבקרים לפרסם ללא מורא ביקורת לגיטימית.

7. התפתחות התובענות כנגד דוברים אנונימיים - סקירה • עם פרוץ האינטרנט לתודעה הציבורית בשנות ה-90 של המאה הקודמת, החלו גם הסכסוכים. אחריות בגין תכנים פוגעים הינה אחד מהמרכזיים שבנושאי הסכסוכים. • הסיטואציה האינטרנטית מתייחדת בכך שהפצת המידע מערבת צד שלישי - ספק השירות הינו תנאי בלעדיו אין לקיומו של השיח הציבורי ובהתאם גם ליכולת הפגיעה של הדובר. • בתחילה – בהעדר יכולת פרקטית קלה להגיע אל הדובר + הנטייה לחפש את הכיס העמוק  גורמים מבוקרים או מושמצים תוקפים את ספקי האינטרנט. • * ספק אינטרנט – ספק גישה לרשת, בעל אתר, ספק שירות מקוון (פורום, צ'אט, דוא"ל ועוד).

8. חסינות לספקי שירות • ארה"ב • פ"ד Compuserve – ספק שאינו עורך בקרה על תכנים אלא מעמיד כלי טכני בלבד – אינו אחראי לתכנים פוגעים המועלים על ידי צד שלישי. • פ"ד prodigy – ספק העורך בקרה על תכנים – אחראי -> מוטיבציה שלילית לבקרה -> • CDA– Communication Decency act - חסינות לספקי אינטרנט. • פ"ד zeran – חסינות גם במקרה של ידיעה.

9. נסיון נוסף להתמודד עם תכנים פוגעים – המישור הפלילי – מדינת ג'ורג'יה ארה"ב – חוק הקובע כי הפצת מידע באופן אנונימי או פסבדו אנונימי = עבירה פלילית. החוק מבוטל מחמת פגיעה בלתי מוצדקת וגורפת בחופש הביטוי. • ACLU of Georgia v. Miller, 977 F. Supp. 1228 (N.D. Ga. 1997)

10. מתוך הכרה כי השתת אחריות על ספק האינטרנט עשויה להביא לצנזורה כבדה, לייקור השירותים והגישה לרשת ובכך לפגיעה קשה בזרימת המידע ברשת ובחופש הביטוי במדינות שונות בעולם הולכת ומתגבשת גישה לפיה אחריות ספק השירות לתכנים פוגעים מוגבלת. ספק השירות זוכה לחסינות. היקפי החסינות משתנים - ארה"ב – היקף החסינות הגדול ביותר (חסינות גם במקרה של ידיעה) אנגליה – היקף צר יחסית (ידיעה בפועל או בכח). • ישראלפ"ד בורכוב נ' פורן. בהמ"ש מציב מבחן משולש בכל הנוגע לאחריות ולחובות ספקי אינטרנט – ידיעה + וודאות הפגיעה + מניעת הפגיעה בגבול יכולת הספק.

11. חוסר היכולת הפרקטית לחזור אל ספק האינטרנט חיזק המוטיבציה לחזור אל הדובר. • ארה"ב – גל של תביעות נגד דוברים אנונימיים שלרוב אין בדבריהם לשון הרע – מבקרי חברות ציבוריות, עובדים, צרכנים ועוד. • תקיפה בגין מידע פוגע יכולה להיעשות על בסיס מספר עילות משפטיות. מעמד הבכורה הוא של דיני לשון הרע. עילות נוספות העשויות להיות רלוונטיות (במקרים המתאימים): השגת גבול במיטלטלין (פ"ד חמידי), הפרת סימן מסחר (פ"ד באלי), תיאור כוזב, הפרת זכויות יוצרים/ הזכות המוסרית, הפרת חובת נאמנות, רשלנות, גזל סוד מסחרי ועוד...

12. מספר דוגמאות: • 1999 - חברת Raytheon מגישה תובענה כנגד 21 נתבעים אנונימיים שפרסמו מידע משמיץ באתר יאהו. לאחר גילוי זהות הנתבעים התברר כי חלקם היו עובדי החברה. ארבעה עובדים פוטרו. • יולי 2000 – חברת Credit Suisse Firsf Boston מגישה תובענה על סך מליון דולר כנגד מספר נתבעים אנונימיים, על פרסום השמצות נגד האנליסטים של החברה. • אוקטובר 2000 – מילווקי ארה"ב – ירחון מקומי מפרסם כי חברת Catalyst הפיצה מכתב בקרב עובדיה ועובדיה לשעבר – נא לא להתפלא באם תוגשנה תובענות על פרסום הערות משמיצות באינטרנט נגד החברה.

13. ישראל: • פרשת אתר המסעדות – rest.co.il. • פרשת יואב יצחק - יואב יצחק נ' ישעיהו ונועם רוטר ואח'. • פרשת אוקספורד – ת"א (כפר-סבא) 007830/00 בורכוב נ' פורן (הש' אמיר).

19. שפע של בעיות פרקטיות ומהותיות • צד נפגע - • להבדיל מארה"ב - חוסר יכולת לתבוע נתבע עלום שם. • צורך בתגובה מהירה. • כניסה להליכים יקרים רק על מנת לאתר הפוגע. • במקרים שאינם פגיעה מובהקת – חוסר יכולת לחייב הספק להציב הודעת נגד. => פרט נפגע – קשיים רבים בעמידה על זכויותיו. • צד מבקר • האם על ספק השירות לגלות למבקר על דרישה לחשיפת זהותו ?ארה"ב - אתר יאהו משנה מדיניות וקובע כי במקרה בו נדרש גילוי זהות גולשים – ניתנת לגולשים התראה של 15 ימים בטרם נמסרת זהותם. הלכות שונות מחייבות /מטילות חובות שונות שתכליתן להעמיד הדובר על הבקשה לחשיפת זהותו. • ישראל - ? האם ספק רשאי לגלות דרישה להסרת זהות ? האם על הספק חובה לגלות לגולשים דרישה להסרת זהות ?

20. יתכן וניתן ללמוד מההסדרים שבדיני בנקאות לדוגמא: דיני איסור הלבנת הון מתירים גילוי במקרים מסויימים: סעיף 12 לצו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של תאגידים בנקאיים) (תשס"א 2001) – "איסור גילוי ועיון" קובע: "תאגיד בנקאי לא יגלה עובדת קיומו או אי קיומו של דיווח לפי סעיף 9 ולא יאפשר עיון במסמכים המעידים על דיווח כאמור, אלא לממונה, לרשות המוסמכת או על פי צו בית משפט." • במקרים מסוימים העדר הגילוי עשוי להיתפס כפגיעה בחובת הסודיות שבין בנק ללקוח.

21. בארה"ב נתבע אנונימי יכול להתנגד לצו לגילוי זהותו ללא חשיפה מצידו. • בישראל - להבדיל מארה"ב - חוסר יכולת להצטרף באופן אנונימי להליך בר"א (תל-אביב) 13688/97 פלוני נ' אלמוני ובנק הפועלים. => צורך בהתדיינות ולו לשם הוכחת טענות הגנה העשויות לשלול אחריות => מוטיבציה שלילית לפרסום מידע. • -> נכון להיום - משקל רב מוטל על כתפי ספק השירות.

22. כרגע הנטיה של ספקי שירות – להימנע מחשיפת הגולשים. נטייה בלבד –מה יקרה במצבים של ריבוי תביעות ? כאשר מוכחת פגיעה לכאורה – איזו עילה עומדת לספק השירות (למעט חלוף הזמן שעשוי להביא לאבדן יכולת איתור הדובר/ הפוגע) מכוחה יוכל למנוע גילוי זהות הדובר ? • חובת סודיות ? • הגנה על מקור מידע, בדומה לעיתון (הלכת ציטרין) – הגם שספק אינטרנט אינו עיתון (פ"ד בורכוב, לעומת החלטה בעניין גלובס – ק"פ (תל-אביב) 145/00 ויסמן נ' גולן, השופטת רייך שפירא) ?

26. ביקורת – אנונימיות – האם זכות מוגנת ?אנונימיות – לא זכות מוגנת ? פ"ד בורכוב – לא ! אינטרס שאין הצדקה ליתן לו הגנה בדין.ארה"ב – הדיבור האנונימי מוגן – פ"ד מילר, פ"ד קולומביה ועוד ביקורת/ הבעת דעה – האם יש בכלל זכות לביקורת ?נכון להיום הדין מקנה הגנה חלקית לביקורת.

27. סעיף 14 לחוק איסור לשון הרע – "הגנת אמת הפרסום" קובע:"במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה שהדבר שפורסם היה אמת והיה בפרסום ענין ציבורי; הגנה זו לא תישלל בשל כך בלבד שלא הוכחה אמיתותו של פרט לוואי שאין בו פגיעה של ממש." • סעיף 15 לחוק איסור לשון הרע – "הגנת תם לב" – קובע:" במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב באחת הנסיבות האלו:"(4) הפרסום היה הבעת דעה על התנהגות הנפגע בתפקיד שיפוטי, רשמי או ציבורי, בשירות ציבורי או בקשר לענין ציבורי, או על אפיו, עברו, מעשיו או דעותיו של הנפגע במידה שהם נתגלו באותה התנהגות;(6) הפרסום היה בקורת על יצירה ספרותית, מדעית, אמנותית או אחרת שהנפגע פרסם או הציג ברבים, או על פעולה שעשה בפומבי, ובמידה שהדבר כרוך בבקורת כזאת - הבעת דעה על אפיו, עברו, מעשיו או דעותיו של הנפגע במידה שהם נתגלו באותה יצירה או פעולה;"

28. סעיף 16 לחוק – "נטל ההוכחה" - מסייג ההגנה: • "(א) הוכיח הנאשם או הנתבע שעשה את הפרסום באחת הנסיבות האמורות בסעיף 15ושהפרסום לא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות, חזקה עליו שעשה את הפרסום בתום לב. •  (ב) חזקה על הנאשם או הנתבע שעשה את הפרסום שלא בתום לב אם נתקיים בפרסום אחת מאלה: • (1) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא האמין באמיתותו; • (2) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא נקט לפני הפרסום אמצעים סבירים להיווכח אם אמת הוא אם לא; • (3) הוא נתכוון על ידי הפרסום לפגוע במידה גדולה משהיתה סבירה להגנת הערכים • המוגנים על-ידי סעיף 15."

29. גם בארה"ב הדין בעייתי בהקשר של ביקורת – קו הגבול בין הבעת דיעה לפרסום מידע אינו ברור דיו. • New York Times v Sullivan 346 U.S. 254 (1964) – לשון הרע נגד "איש ציבור" מותנת ב Actual Malice. = פרסום מידע שגוי מתוך ידיעה על אי נכונותו/ פרסום תוך התעלמות רשלנית בדבר נכונות המידע. כלים לבדיקת אמיתות מידע (בהיקף ובמידה סבירים) – לרוב אינם עומדים לרשות הפרט. • פ"ד Gertz v Robert Welch 418 U.S. 323 (1974) – הבעת דיעה הינה ביטוי מוגן ומותר, מסוייג בפ"ד Milkovich v Lorain Journal 497 U.S. 1 (1990) – דעה המתיימרת לקבוע עובדות לא תזכה בהגנה. • השיח האינטרנטי אינו מתאפיין בניסוחים עתירי עומק ומחשבה תחילה – נהפוך הוא => קשה לקבוע מראש מתי מדובר בהבעת דעה לגיטימית/ בהתיימרות לקבוע עובדות המתבררות כלא נכונות => עניין לקביעה נסיבתית.

30. לאור המצב המשפטי המעורפל באו דעות לפיהן יש להרחיב את ההגנה על הבעת דעה על ידי הרחבת המצבים שיחשבו כהבעת דעה. L.B. Lidsky, Silencing John Doe: Defamation & Discourse in Cyberspace, 49 Duke L.J. 855 • הלכות שונות ובמיוחד הלכת Dendrite International v. Doe הרחיבו היקפי ההגנה. • חשוב לזכור – אנשים מייחסים פחות ערך לדיבור האנונימי. העדר ציון המקור מעיד לרוב על איכות נמוכה יותר – יש הסבורים כי בעתיד הזכות החשובה ביותר באינטרנט תהיה הזכות המוסרית – קשר בין מקור אמין למידע המופץ. לא ניתן באופן הגיוני לראות בפרסומים כעובדות...

32. השמצה – • חוסר יכולת לחייב הספק להציב הודעה של הנפגע - שונה מ"ההסדר העקיף החלקי" הקיים בדיני לשון הרע. • עלויות התדיינות גבוהות – דווקא האדם הפרטי הנפגע עשוי להימנע מעמידה על זכויותיו – עלויות איתור הפוגע + עלויות התדיינות עם הפוגע. כל זאת כאשר היקף הפגיעה עשוי להיות אדיר !

33. פתרונות – ארה"ב – • 1997 – אנונימיות - חלק מהזכות המוגנת לפרטיות ולחופש ביטוי (פ"ד מילר, קולומביה ועוד...) • 2000 - פתרון מוצע – התחשבות באופי השימוש באינטרנט -> הרחבת המצבים שיחשבו כהבעת דעה -> ברירת המחדל = הבעת דעה (לידסקי) • פתרון משלים - אמצעים פרוצדורליים. ANTI-SLAP SLAP = Strategic Lawsuits Against Public Participation http://www.casp.net

34. ערכאות שונות קובעות מבחנים שונים כתנאי לגילוי - • נובמבר 2000 – Melvin v. Doe (פנסילבניה) – שופט שהואשם באתר אנונימי, בשתדלנות בלתי נאותה עבור מושל המדינה, לשם קבלת מינוי, תבע בדרישה לגלות זהות מפעיל האתר. ביהמ"ש – קובע כי רק לאחר שניתנת לנתבע האפשרות להוכיח כי התובענה נעדרת סיכוי של ממש, ניתן יהיה לגלות זהות הנתבע. • פ"ד קולומביה מבחן בן 4 שלבים – (1) זיהוי הנתבע כבעל כשירות לחוב (2) פירוט הצעדים שננקטו לזיהוי הנתבע (3) הוכחה לכאורה כי לתובע עילה מוצקה דיה (על התובע להוכיח כי התובענה "תשרוד" בקשה לסילוק על הסף) (4) פירוט הטעמים לגילוי זהות הדובר והגורמים אליהם יופנה הצו...

35. 2001 – פ"ד Dendrite International v. Doe • ערכאה ראשונה – מאמצת את מבחני פ"ד קולומביה. ערכאת הערעור - קובע 4 מבחנים משלה: • (1) זיהוי הנתבע צריך לכלול פרסום הודעה מטעם התובע, אצל ספק השירות • הרלוונטי, על הגשת בקשה לגילוי זהות הדובר. • (2) על התובע לפרט בדייקנות את האמירות הפוגעות שהוא מייחס לנתבעים • (3) על התובע להדגים עילה לכאורה וכן לשכנע את בית המשפט כי התובענה • תשרוד בקשה לסילוק על הסף. • (4) גם באם התובע משכנע את בהמ"ש כי עומדת לו עילה של ממש, על • ביהמ"ש לשקול את עוצמת התביעה למול הפגיעה בזכות החוקתית לדיבור אנונימי .

36. לסיכום ארה"ב – הזכות לדיבור אנונימי – זכות חוקתית - צוברת תאוצה וחיזוק. לנתבע אפשרות למנוע חשיפת זהותו על ידי תקיפת עוצמת התובענה (סדר"כ במסגרת הדיון בבקשה לצו גילוי כנגד ספק השירות). • + גם כאשר אין הנתבע מצליח ל"סלק התובענה על הסף" נערך איזון בין הזכות לחופש הביטוי לבין הנזק הנגרם לתובע.

37. פתרונות אפשריים - ישראל • פתרון המתבסס רק על אקט אקטיבי מצד הספק - כגורם ביניים – בעייתי ביותר - במיוחד במצבים של ביקורת - עניין של קביעה נסיבתית, הגנה הדורשת הוכחה. היכולת ליישם את המבחן המשולש שנקבע בפ"ד בורכוב מוגבלת במצבים של פגיעה ודאית ולרוב לא תהיה רלוונטית. • נפגעי השמצות – חיוב ספק לפרסם הודעה מטעם צד נפגע – פ"ד אוקספורד – בצריך עיון - יעיל דווקא במצבים בהם וודאות הפגיעה אינה גבוהה.

38. ביקורת -  אנונימיות – האם זכות ? • פ"ד אוקספורד – קביעה בעייתית הן באספקלריית דיני הגנת הפרטיות והן באספקלריית חופש הביטוי.הסכם מכללא – תחולה מוגבלת – הכרה בדין מחוייבת לביסוס כזכות • הכרה בחסיון של ספק שירותים ?ביקורת – היבטים פרוצדורליים (לאור הבעיות שבמבנה דיני לשון הרע)   • הליך מקדמי + הגנה נגזרת על ידי ספק האינטרנט/ הכרה בזכותו של ספק האינטרנט לשמר בסודיות את מקורות המידע שלו (למרות שאינו עיתון !) – קשר בין ספק האינטרנט לצד הפוגע/המבקר – הבעת עמדה באמצעותו. • צד מבוקר – מניעת תביעות הפחדה. • צד נפגע – הליך קצר שבסופו יוכל לפנות אל הצד הפוגע + זכות לכפות תגובה לפי שיקול דעתו, במקרים מובהקים מחיקה.

39. סוף