Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative.

1. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • MeCatherine PALEY-VINCENT • Me Agathe LEVY-SEBAUX • Les Matins du Droit – 07/06/2012

2. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. Sommaire Introduction La transaction La conciliation et la médiation La convention de procédure participative Echanges avec les participants 1 2 3

3. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. Introduction

4. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. INTRODUCTION Définition Les Modes Alternatifs de Règlement des Litiges (MARL) …ou des Conflits(MARC) Procédures qui permettent aux parties de convenir d’unesolution à un litige né ou à venir, avec ou sans l’aide d’un tiers . =Recherche d’une solution amiable convenue par les parties. ≠Procès et arbitrage : solution contentieuse imposée par un tiers, juge ou arbitre. NB : L’arbitrage est parfois inclus dans les MARL car les parties décident d’un commun accord (clause compromissoire ou compromis d’arbitrage) de s’en remettre à une justice privée, rendue par des arbitres qu’elles choisissent (cf. art. 2059 et s. C. civ. et art. 1442 et s. CPC) En anglais : Alternative Disputes Résolutions (ADR).

5. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. INTRODUCTION Principaux MARL • La transaction(art. 2044 et s. C. civ.) : • Procédure extrajudiciaire : « la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ». • La conciliation et la médiation(art. 21, 127 et s. et 1530 et s. CPC + dispositions spéciales): • Procédure extrajudiciaire ou judiciaire : processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers. • La convention de procédure participative(art. 1542 et s. CPC et 2062 et s. C. civ.): • Procédure extrajudiciaire : «convention par laquelle les parties à un différend qui n'a pas encore donné lieu à la saisine d'un juge ou d'un arbitre s'engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend» pour une durée déterminée et par l’intermédiaire de leur avocat.

6. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. INTRODUCTION Développement récentdes MARL Mondialisation : influence orientale ? • Procès considéré comme un échec. Déshonneur. « On ne doit pas perdre la face ». • Primauté de la solution négociée, amiable. • Influence anglo-américaine : MARL très développés outre-atlantique. • Recours considérable à la transaction (peu de procès vont jusqu’au bout) • Emergence du droit collaboratif • Réduction des coûts du procès • En France : • Evolution jurisprudentielle importante dans les années 2000, consacrant l’efficacité des clauses de conciliation et de médiation. • Rapport Guincharddu30 juin 2008 et Loi Béteilledu 22 décembre 2010. • Ordonnance n°2011-1540 du 16 novembre 2011, transposition de la Dir. 2008/52/CE sur la médiation. • Décrets d’application : Décret n°2010-1165 du 1er octobre 2010 et Décret n°2012-66 du 20 janvier 2012. • A noter que les frais juridiques liés à la transaction et à la procédure participative peuvent être pris en charge par l’aide juridictionnelle, le cas échéant (cf. art. 9 Décret n°2012-66).

7. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. INTRODUCTION Avantages: • Frais limités • Rapidité • Confidentialité (peut aussi être un inconvénient) • Solution née de la volonté des parties • Autorité de la chose jugée entre les parties (lorsque l’accord vaut transaction) • Meilleures chances d’être exécutée spontanément • Inconvénients : • Etre prêt à faire des concessions volontaires (obligatoire si transaction) • Nécessité d’une homologation par un juge pour bénéficier de la force exécutoire (exécution forcée)

8. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. I - LA TRANSACTION

9. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. I - LA TRANSACTION Définition de la transaction « La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître » (art. 2044 al. 1er C. civ.) • Contrat synallagmatique, nommé, d’origine romaine. • Eléments nécessaires à la qualification de transaction (la qualification des parties ne lie pas le juge) : • L’existence d’une contestation (= litige ou « différend présentant un caractère juridique » L. Cadiet) : • née = transaction judiciaire, une instance est en cours. • ou à naître = transaction extrajudiciaire, en dehors de tout instance . • La présence de concessions réciproques (exigence jurisprudentielle). • Et la volonté de mettre un terme au litige.

10. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. I - LA TRANSACTION Domaine de la transaction • Il n’est pas possible de transiger sur des droits indisponibles relevant de l’ordre public de direction, notamment en matière de poursuites pénales (cf. Cass. req., 14 nov. 1883 : DP 1884, 1, p. 201)… • …Sauf cas prévus par la loi. Par exemple en matière fiscale. • De plus, il semble possible de transiger sur des droits futurs et certains, mais pas sur des droits seulement éventuels(cf. Cass. soc., 29 nov. 2000, n° 98-43.518).

11. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • I - LA TRANSACTION Zoom sur l’exigence jurisprudentielle de concessions réciproques • Des concessions mais pas nécessairement une renonciation à des droits : • La jurisprudence exige seulement des « engagements réciproques interdépendants » (Ass. plén., 24 févr. 2006, n° 04-20.525). • Les concessions sont appréciées par rapport aux « prétentions [=demandes] des parties au moment de la signature de l'acte » (Cass. soc., 27 mars 1996, n° 92-40.448), et non par rapport à leurs droits. • Des concessions réciproques mais pas nécessairement équivalentes : • « Constitue une transaction l'accord qui a pour objet de mettre fin à un différend s'étant élevé entre les parties et qui comporte des concessions réciproques, quelle que soit leur importance respective » (Cass. soc., 5 janv. 1994, n° 89-40.961 ; cf. Cass. req., 24 déc. 1900 : DP 1901, 1, p. 135). • Limite = sanction du caractère dérisoire des concessions (ex. Cass. 1re civ., 18 sept. 2002, n° 00-14.773), équivalent à une absence de concessions réciproques. • Sanction de l’absence de concessions réciproques : • En principe, sanction = requalification (ex. transaction requalifiée en remise de dette : Cass. 1re civ., 24 oct. 2006, n° 05-19.792). • Mais la nullité de la transaction est prononcée dans certains domaines, notamment en droit social (ex. Cass. soc., 29 nov. 2006, n° 04-47.787).

12. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • I - LA TRANSACTION Effet et intérêt principal dela transaction : l’autorité de la chose jugée • La transaction tient lieu de loi aux parties (art. 1134 C. civ.), mais elle revêt en outre l’autorité de la chose jugée, à l’instar d’un jugement : « Les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort. » (art. 2052 C. civ.) • En cas de procès, les parties peuvent soulever l’autorité de la chose transigée comme fin de non-recevoir (art. 122 et s. CPC) : • en tout état de cause (non soumis à la règle in liminelitis), • sans justifier d’un grief, • et celle-ci s’impose au juge, • à condition que soit constatée une triple identité (art. 1351 C. civ.) : • decause (= faits ou acte à l’origine du litige), • d’objet (= prétentions des parties), • et departies. • Atténuation : la transaction ne peut être opposée par l’un des cocontractants que s’il en a respecté les conditions (cf. Cass. 1èreciv.; 7 nov. 1995 : Bull. I, n°400, p. 276 ; principe de l’exception d’inexécution et influence de l’adage « Nemoauditur »).

13. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • I - LA TRANSACTION • La nouvelle procédure d’homologation • La transaction doit être homologuée devant un juge pour bénéficier de la force exécutoire (= possibilité  de mandater un huissier de justice afin qu’il procède à des mesures d’exécution forcée). • L’homologation est facultative, mais utile en cas de résistance prévisible de la partie adverse. • Le Décret n°2012-66 du 20 janvier 2012, entré en vigueur le 23 janvier 2012, a abrogél’ancien article 1441-4 CPC qui régissait cette procédure. • La procédure d’homologation est désormais organisée aux articles1565 et s. CPC : • Procédure gracieuse sur requête de la partie la plus diligente. • Devant le juge compétent pour connaître du contentieux dans la matière considérée (=plus devant le Président du TGI ! Il conviendra de saisir le TI, TGI, T. com., JAF, Conseil des prud’hommes etc, en fonction de la matière du litige, comme en procédure contentieuse). • Pas de débat, à moins que le juge ne l’estime nécessaire. • Si requête acceptée : tout intéressé peut en référer devant le juge qui a rendu la décision. • Si requête rejetée : possibilité d’appel gracieux par déclaration au greffe. • Dispense de paiement du timbre de 35€. • Cette nouvelle procédure d’homologation est applicable à la transaction, mais également à l’accord issu d’une conciliation ou d’une médiationextrajudiciaire, ainsi qu’à l’accord issu d’une convention de procédure participative.

14. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • I - LA TRANSACTION • Contestations relatives à la transaction : droit commun des contrats et exceptions • La transaction, même homologuée, demeure un contrat qui suit principalement le droit commun pour sa formation et son exécution (art. 1101 et s. C. civ.). • La responsabilité contractuelle s’applique normalement. • Mais certaines dispositions sont spécifiques, notamment pour les vices du consentement : • La transaction est d’interprétation stricte (art. 2048 et 2049 C. civ.). • Elle ne peut être attaquée pour cause d’erreur de droit, ni pour cause de lésion (art. 2052 C. civ.). • Elle peut être rescindée (il s’agit en réalité d’une nullité) pour erreur sur la personne ou sur l’objet de la contestation, ainsi qu’en cas de violence ou de dol (art. 2053 C. civ.). • La transaction peut ainsi donner lieu à une action en responsabilité contractuelle ou en nullité. • Ces actions portent sur un litige nouveau (formation ou exécution de la transaction), distinct du litige initial objet de la transaction : on ne peut leur opposer l’autorité de la chose transigée. • Par ailleurs, si la transaction a été homologuée, l’adage« Voies de nullité n’ont lieu contre les jugements » pourrait être opposé à une action en nullité de la transaction. Il est alors préférable d’interjeter appel contre le jugement d’homologation.

15. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • I - LA TRANSACTION • Bilan • Attention à respecter la condition des concessions réciproques ! • MARL le plus simple, • le plus rapide, • le plus confidentiel, • le moins coûteux… • MAIS négociations délicates. • Car pas de tiers facilitateur, • Pas de cadre favorable… • …Sauf lorsque la transaction résulte d’un accord amiable obtenu à l’issue d’un autre MARL.

16. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. II – LA CONCILIATION ET LA MEDIATION

17. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • II - LA CONCILIATION ET LA MEDIATION • Présentation et distinction La conciliation et la médiation correspondent à un ensemble de procédures judiciaires et extrajudiciaires dont le principe est plus ou moins identique. • On pourrait les définir en général comme tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers (par extension de la définition prévue à l’art. 1530 CPC). • Idée ancienne. Révolution française : loi des 16 et 24 août 1790 relative à l’organisation judiciaire. • Lorsque le litige excédait la compétence des juges de paix, conciliation préalable obligatoire devant le « bureau de paix et de conciliation » avant de pouvoir saisir le Tribunal de district (ancêtre du TGI). • Il convient d’établir une distinction entre : • D’une part, la conciliation et la médiation extrajudiciaires (A). • D’autre part, la conciliation et la médiation judiciaires (B).

18. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. II - LA CONCILIATION ET LA MEDIATION A) LA CONCILIATION ET LA MEDIATION EXTRAJUDICIAIRES

19. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • II - LA CONCILIATION ET LA MEDIATION • A) LA CONCILIATION ET LA MEDIATION EXTRAJUDICIAIRES Définition de la conciliation et de la médiation extrajudiciaires • Conciliation et médiation extrajudiciaires : • Origineconventionnelle: insertion dans le contrat d’une clause de conciliation ou de médiation. • Ou, parfois, suggestion ou obligation légale ou règlementaire. • Exemple : art. R. 4127-56 CSP rendant obligatoire une conciliation préalable pour les litiges entre médecins, ce qui se traduit en pratique par l’insertion de clauses de conciliation dans les contrats entre médecins, sous le contrôle de l’Ordre des médecins. • En dehors de toute instance. • Définition de la conciliation et de la médiation conventionnelles à l’art. 1530 CPC (Décret n°2012-66 du 20 janvier 2012) : • « tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence. »

20. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • II - LA CONCILIATION ET LA MEDIATION • A) LA CONCILIATION ET LA MEDIATION EXTRAJUDICIAIRES Réforme de 2012 : distinction entre médiation et conciliation conventionnelles ? • Jusqu’au Décret n°2012-66 du 20 janvier 2012, il était difficile d’établir une distinction entre médiation et conciliation conventionnelles. Ces procédures n’étaient pas règlementées. • Maisles articles 1530 et suivants CPC, issus de ce Décret entré en vigueur le 23 janvier 2012, distinguent désormais : • La médiation conventionnelle (art. 1532 à 1535 CPC), assurée par un médiateur, c’est-à-dire n’importe quelle personne physique ou morale, sous réserve de conditions de probité et de compétence. • Et la conciliation conventionnelle (art. 1536 à 1541 CPC), assurée par un conciliateur de justice, profession bénévole règlementée (Décret n°78-381 du 20 mars 1978). • Mais distinction limitée car le droit communautaire privilégie la dénomination de médiation pour toutes ces procédures (cf. art. 3 de la directive 2008/52/CE). • De plus, elles sont soumises à la mêmeconfidentialité (art. 1531 CPC + art. 21-3 de la loi n°95-125 du 8 février 1995, ajouté par ord. n°2011-1540 du 16 nov. 2011).

21. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • II - LA CONCILIATION ET LA MEDIATION • A) LA CONCILIATION ET LA MEDIATION EXTRAJUDICIAIRES Exemple typique d’une clause de conciliation • « conciliation PREALABLE : • En cas de difficulté soulevée, soit par l’exécution, soit par l’interprétation ou la cessation du présent contrat, les parties s’engagent, préalablement à toute action contentieuse, à soumettre leur différend à deux (2) conciliateurs qu’elles choisiront respectivement parmi les membres de leur profession. • Ceux-ci s’efforceront de trouver une solution amiable dans un délai maximum de trois (3) mois à compter de la désignation du premier conciliateur. • Faute par l’autre partie de désigner son conciliateur dans les quinze (15) jours de la lettre l’y invitant, elle sera réputée avoir renoncé à la tentative de conciliation. • Faute par les conciliateurs d’amener un accord dans le délai qui leur est imparti, la juridiction normalement compétence pourra être saisie. • En cas d’urgence ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite, les parties pourront se pourvoir par voie de référé. » • (clause du cabinet utilisée dans les contrats entre médecins) Au regard des nouveaux art. 1530 et s. CPC, il pourrait être préférable d’employer les termes de « médiation » et de « médiateur » lorsque le tiers n’est pas conciliateur de justice.

22. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • II - LA CONCILIATION ET LA MEDIATION • A) LA CONCILIATION ET LA MEDIATION EXTRAJUDICIAIRES Clause de conciliation ou de médiation et droit de la consommation • Tout contrat peut prévoir une clause de conciliation. • Mais, en droit de la consommation, une clause imposant de passer « exclusivement » par un MARL est considérée comme une clause « grise », c’est-à-dire présumée abusive (art. R. 132-2 C. conso., 10°). • Une clause de conciliation risque-t-elle d’être considérée comme abusive dans un contrat de consommation ? • La Cour de cassation a déjà considéré qu’une clause de conciliation n’était pas abusivedès lors qu’elle était « exempte d’un quelconque déséquilibre significatif au détriment du consommateur » (Cass. civ. 1ère, 1er févr. 2005,n°03-19.692). • Il paraît préférable de prévoir dans un contrat de consommation une clause de conciliation préalable claire, lisible, expressément acceptée par le consommateur, et seulement facultative.

23. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • II - LA CONCILIATION ET LA MEDIATION • A) LA CONCILIATION ET LA MEDIATION EXTRAJUDICIAIRES Efficacité de la clause de conciliation ou de médiation • Evolution jurisprudentielle remarquable dans les années 2000. • Arrêt Saint-Valentin du 14 février 2003 (Cass. Mixte 14 févr. 2003, n°00-19.423) : • « […] La clause d’un contrat instituant un procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la mise en œuvre suspend jusqu’à son issue le cours de la prescription, constitue une fin de non-recevoirqui s’impose au juge si les parties l’invoquent. » • Deux idées essentielles : • Clause de conciliation obligatoire et préalable non respectée = fin de non-recevoir. • La prescription est suspendue jusqu’à l’issue de la conciliation => codifié par la Loi Béteille du 22 décembre 2010 à l’art. 2238 C. civ.

24. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • II - LA CONCILIATION ET LA MEDIATION • A) LA CONCILIATION ET LA MEDIATION EXTRAJUDICIAIRES Fin de non-recevoir = couperet • La fin de non-recevoir découlant du non respect d’une clause de conciliation ou de médiation obligatoire fait figure de couperet. • Elle peut être proposée en tout état de cause, y compris pour la première fois en appel (Cass. com. 22 févr. 2005, n°02-11.519). • Ceci découle de l’article 123 CPC qui prévoit que les fins de non-recevoir peuvent être soulevées « en tout état de cause » = à tout moment (et non in liminelitis). • MAIS • La jurisprudence admet qu’une partie qui n’a pas respecté son obligation de tenter la conciliation, peut régulariser sa situation en tentant la conciliation avant le prononcer du jugement (Cass. civ. 2e, 16 déc. 2010, n°09-71.575). La clause de conciliation ou de médiation doit être soigneusement rédigée. Elle doit être stipulée obligatoire pour être soulevée comme fin de non-recevoir.

25. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • II - LA CONCILIATION ET LA MEDIATION • A) LA CONCILIATION ET LA MEDIATION EXTRAJUDICIAIRES Interprétation sévère par le juge Trois exemples sanctionnés par une fin de non-recevoir : • La Cour de cassation considère que la clause de conciliation figurant dans un contrat passé avec un architecte peut circuler à l’occasion de la vente d’un immeuble, et être opposable à l’acquéreur, créancier subrogé de l’architecte, même s’il n’a pas eu personnellement connaissance de la clause (Cass. civ. 3e, 28 avril 2011,n ° 10-30.721). • La Haute Cour a également déjà sanctionné le fait pour les parties d’avoir tenté une conciliation devant un organe autre que celui prévu contractuellement (Cass. civ. 1ère, 30 oct. 2007, n°06-13.366). • De même, la jurisprudence considère qu’une conciliation judiciaire opérée devant le Bureau de conciliation du Conseil des prud’hommes ne satisfait pas à l’obligation, contractuellement prévue, de tenter une conciliation extrajudiciaire(CA Lyon, 22 avr. 2011, n°10/06237).

26. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • II - LA CONCILIATION ET LA MEDIATION • A) LA CONCILIATION ET LA MEDIATION EXTRAJUDICIAIRES Effectivité de l’accord issu de la conciliation ou de la médiation extrajudiciaire • En cas de succès de la conciliation ou de la médiation, l’accord amiable est constaté par le conciliateur ou la médiateur. • Mais cet accord n’a guère de portée juridique… à moins qu’il ne réunisse les éléments constitutifs d’une transaction, en particulier la condition de concessions réciproques, auquel cas il revêt l’autorité de la chose jugée. • Que cet accord constitue ou non une transaction, il ne bénéficie pas de la force exécutoire. • L’accord doit donc, si nécessaire, être homologué devant un juge pour revêtir la force exécutoire, suivant la même procédure précédemment exposée pour la transaction (art. 1565 et s. CPC).

27. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. II - LA CONCILIATION ET LA MEDIATION B) LA CONCILIATION ET LA MEDIATION JUDICIAIRES

28. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • II - LA CONCILIATION ET LA MEDIATION • B) LA CONCILIATION ET LA MEDIATION JUDICIAIRES La conciliation et la médiation placées au cœur du procès • La conciliation et la médiation judiciaires ont également une place importante dans le procès. Le juge devient par nature conciliateur. • Saint-Louis rendant la Justice sous le Chêne du Palais ne faisait-il pas de la conciliation ?... • Concilier les parties : office du juge et principe directeur du procès (art. 21 CPC). • Pas de définition légale ou règlementaire de la conciliation et de la médiation judiciaires, mais elles bénéficient d’une place de choix au sein du CPC : • Conciliation ou médiation possibles : • Titre VI du CPC : « LA CONCILIATION » (art. 127 à 131 CPC). • Titre VI bis du CPC : « LA MEDIATION » (art. 131-1 à 131-15 CPC). • Conciliation ou médiation particulières devant TGI (entreprises en difficulté, droit de la famille) et T. com. (entreprises en difficulté). • Conciliation obligatoire : • Conciliation obligatoire devant TI, TGI (divorce), Conseil des prud’hommes, T. baux ruraux… Droit commun Dispositions spéciales

29. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • II - LA CONCILIATION ET LA MEDIATION • B) LA CONCILIATION ET LA MEDIATION JUDICIAIRES Conciliation possible : droit commun de la conciliation judiciaire • Dispositions issues du Décret n°2010-1165 du 1er oct. 2010 (application de la Loi Béteille) : • La conciliation peut intervenir tout au long de l’instance, à l’initiative du jugeoudes parties (art. 127 CPC) et avec lui. C’est le juge qui mène la conciliation => pas de confidentialité à l’égard du juge. • En cas de succès, la conciliation est consignée dans un procès-verbal, qui bénéficie de la force exécutoire(art. 129, 130 et 131 CPC). • OU BIEN : • La conciliation peut être déléguée par le juge à un conciliateur de justice, professionnelbénévole (art. 129-1 CPC et Décret n°78-381 du 20 mars 1978). • Mission de deux mois maximum, renouvelables. Le juge peut y mettre fin prématurément (art. 129-1 et 129-4 CPC). • Le conciliateur de justice peut, avec l’accord des parties, setransporter sur les lieux et entendre des personnes. Maisles constatations du conciliateur ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l’accord des parties, ni dans une autre instance ! (art. 129-3 CPC) => confidentialité. • Les parties peuvent être assistées comme en procédure contentieuse (art. 129-2 CPC). • En cas de succès, la conciliation est consignée dans un constat signé par les parties et le conciliateur de justice. Ce constat peut être homologué par le juge. Matière gracieuse (art. 130 et 131 CPC).

30. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • II - LA CONCILIATION ET LA MEDIATION • B) LA CONCILIATION ET LA MEDIATION JUDICIAIRES Médiation possible : droit commun de la médiation judiciaire • Dispositions issues du Décret n°96-652 du 22 juill. 1996 (application de la Loi n°95-125 du 8 févr. 1995) : • Pouvoir du juge, y compris en référé, de désigner, avec l’accord des parties, une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose (art. 131-1 CPC). • Peut porter sur tout ou partie du litige, mais ne dessaisit pas le juge (art. 131-2 CPC). • Trois mois maximum, renouvelables un fois. Le juge peut y mettre fin prématurément (art. 131-3 et 131-10 CPC). • Médiateur = personne physique ou association, rémunérée, répondant à des conditions de compétence et de probité (art. 131-4 et 131-5 CPC). • Rémunération fixée par le juge (art. 131-13 CPC). • La médiation est confidentielle (art. 131-14 CPC + art. 21-3 Loi du 8 février 1995, issu de l’ord. 16 nov. 2011 + TGI Paris, ord. 18 janv. 1999 + en pratique, règlements de médiation). • Pouvoirs d’instruction du médiateur limités, mais il peut avec l’accord des parties entendredes tiers qui y consentent (art. 131-8 CPC). • Le médiateur tient le juge informé d’éventuelles difficultés qu’il rencontre, et du succès ou de l’échec de la médiation (art. 131-9 et 131-11 CPC) => mais pas de remise en cause de la confidentialité. • A la demande des parties, le juge homologue l’accord qu’elles lui soumettent (art. 131-12 CPC).

31. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • II - LA CONCILIATION ET LA MEDIATION • B) LA CONCILIATION ET LA MEDIATION JUDICIAIRES Conciliation ou médiation possibles : dispositions spéciales • Entreprises en difficulté : • Les débiteurs artisans et commerçants « qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en situation cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours », peuvent bénéficier d’une procédure de conciliation avec leurs créanciers devant le T. com. (art. L. 611-4 C. com.) • De même pour les professionnels indépendants ou libéraux, devant le TGI (art. L. 611-5 C. com.). • Droit de la famille : • Divorce contentieux, au TGI, le Juge aux affaires familiales peut notamment (art. 255 et 1071 CPC) : • 1°) proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ; • 2°) enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de la médiation. • Même chose en cas de désaccord des parents sur l’exercice de l’autorité parentale (art. 373-2-10 C. civ.).

32. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • II - LA CONCILIATION ET LA MEDIATION • B) LA CONCILIATION ET LA MEDIATION JUDICIAIRES Conciliationobligatoire : dispositions spéciales • Tentative de conciliation préalable obligatoire devant le TI. • Dispositions modifiées par le Décret n°2010-1165 du 1er oct. 2010 issu de la Loi Béteille. • Deux solutions, le demandeur peut (art. 829 et s. CPC) : • Soit demander une tentative de conciliation par déclaration faite au greffe, distincte de toute action contentieuse, et qui suspend la prescription. • Soit introduire une demande en justice par une « assignation à fin de conciliation et, à défaut, de jugement » (assignation dite « à toutes fins »). • La conciliation peut être ou déléguée à un conciliateur de justice (art. 831 et s. CPC), ou être assurée par le juge (art. 834 et s. CPC). Proche d’une conciliation judiciaire ordinaire, mais obligatoire.

33. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • II - LA CONCILIATION ET LA MEDIATION • B) LA CONCILIATION ET LA MEDIATION JUDICIAIRES • Conciliationobligatoire : dispositions spéciales (suite) • En droit social, tentative de conciliation préalable obligatoire devant le Bureau de conciliationdu Conseil des prud’hommes, avant de pouvoir passer devant le Bureau de jugement (art. R. 1454-7 et s. C. trav.). • Mais il s’agit d’un acte juridictionnel, car le Bureau de conciliation possède certains pouvoirs d’injonction (notamment paiement des salaires). Sorte de conciliation « hybride ». • En cas de divorce contentieux, tentative de conciliation préalable obligatoire devant le Juge aux affaires familiales, auTGI, (art. 252 et s. C. civ.). • Mais conciliation « atypique », car depuis la loi n°2004-439 du 26 mai 2004, le juge ne cherche plus à faire renoncer les époux au divorce, mais à les concilier « tant sur le principe du divorce que ses conséquences ». • Changement de philosophie : orienter les époux vers la procédure la moins contentieuse (= acceptation du principe de la rupture du mariage).

34. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • II - LA CONCILIATION ET LA MEDIATION • Bilan • MARL à prévoir par une clause de conciliation ou de médiation. • Attention à la rédaction de la clause ! • Attention à bien la respecter (fin de non-recevoir) ! • Ou parfois obligatoire avant ou après la saisine d’un juge. • Confidentialité assurée, sauf conciliation réalisée directement par le juge. • Peut avoir un coût (médiation judiciaire), • Et durer plusieurs mois (conciliation/médiation judiciaire). • Peut valoir transaction, si les éléments de qualification sont réunis. • Nécessite une homologation pour bénéficier de la force exécutoire, sauf lorsque procès-verbal signé par le juge (conciliation judiciaire). • A notre sens, MARL très efficace lorsque voulu par les parties.

35. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. III – LA CONVENTION DE PROCEDURE PARTICIPATIVE

36. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • III - LA CONVENTION DE PROCEDURE PARTICIPATIVE • Nouveau MARL inspiré du droit collaboratif anglo-américain • Convention de procédure participative = origine rapport Guincharden 2008. • Créée par la loi Béteilledu 22 déc. 2010. Décret d’application n°2012-66 du 20 janv. 2012 (JORF 22 janv. 2012). • Inspirée du droit collaboratif anglo-américain. • Pour rappel, les principes du droit collaboratif anglo-américain : • Les parties et leurs avocats s’engagent contractuellement à négocier loyalement en vue d’arriver à un accord amiable, pour une durée déterminée pendant laquelle ils s’interdisent d’agir en justice. • Les avocats se communiquent leur argumentation et leurs pièces. • Transparence totale , bonne foi, honnêteté: on ne se cache rien ! • Déport des avocats en cas d’échec. • Confidentialité absolue : les éléments échangés ne peuvent pas être produits en cas de procédure contentieuse. • MAIS le législateur français s’est écarté de certains de ces principes, notamment l’obligation de déport des avocats en cas d’échec ou l’impossibilité de réutiliser les pièces.

37. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • III - LA CONVENTION DE PROCEDURE PARTICIPATIVE • Définition de la convention de procédure participative • La convention de procédure participative est définie aux art. 2062 et s. C. civ. • Art. 2062 C. civ. : « La convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend qui n'a pas encore donné lieu à la saisine d'un juge ou d'un arbitre s'engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend. • Cette convention est conclue pour une durée déterminée. » • La procédure participative implique que les parties soient assistées par un avocat dès la conclusion de la convention (art. 2064 C. civ.). Assistées mais pas représentées : sauf mandat exprès, les parties signent elles-mêmes les actes. «  Un pacte de non-agression à durée déterminée » (Hélène Poivey-Leclerq)

38. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • III - LA CONVENTION DE PROCEDURE PARTICIPATIVE • Domaines de la convention de procédure participative • Concerne toutes les matières civiles, commerciales ou rurales. • MAIS : • Interdite pour les litiges relatifs à un contrat de travail (art. 2064 C. civ.) • Peut être utilisé pour rechercher « une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps», mais ne dispense pas de la procédure de divorce devant le Juge aux affaires familiales, notamment l’audience de conciliation (art. 2067 C. civ.) Il semble possible d’insérer dans un contrat une clause rendant obligatoire le recours à la procédure participative, suivant les mêmes conditions et avec les mêmes effets qu’une clause de conciliation ou de médiation.

39. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • III - LA CONVENTION DE PROCEDURE PARTICIPATIVE • Effets de la convention et modalités de la procédure participative • Deux effets majeurs de la convention de procédure participative : • La prescription est suspendue à partir de la signature, et recommence à courir à compter du terme de la convention (art. 2238 C. civ.). • La convention de procédure participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige, sauf inexécution de la convention par l’autre partie (art. 2065 C. civ.). • Modalités de la procédure participative précisées aux art. 1542 et s. CPC. Inspiré de la procédure écrite (TGI et CA) : • Les avocats s’échangent des écritures et les pièces, avec un bordereau de communication (art. 1545 CPC). • Possibilité de désigner un technicien rémunéré. Conditions proches de l’expertise judiciaire. Son rapport peut être produit en justice (art .1547 à 1554 CPC). En cas d’échec de la procédure participative, les parties sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue (art. 2066 C. civ.). Sauf divorce ou séparation de corps.

40. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • III - LA CONVENTION DE PROCEDURE PARTICIPATIVE • Issue de la procédure participative • La procédure conventionnelle s'éteint par l'arrivée du terme, la résiliation, ou la conclusion d'un accord mettant fin en totalité au différend ou l'établissement d'un acte constatant la persistance de tout ou partie de celui-ci (art. 1555 CPC). • Accord total : • Peut revêtir l’autorité de la chose jugée si les éléments constitutifs d’une transaction sont réunis (concessions réciproques…). • Peut être homologué comme la transaction ou l’accord issu d’une conciliation ou d’une médiation conventionnelles (art. 1565 et s. CPC). => force exécutoire. • Différend persistant : peut donner lieu à des procédures de jugement simplifiées (art. 1556 et s. CPC) : • Accord partiel : peut être homologué. Possibilité de recourir à une procédure sur requête conjointe pour le jugement du différend résiduel (art. 1560 et 1561 CPC). • Jugement de l’entier différend : possibilité de recourir une procédure conjointe ou unilatérale (art. 1562 à 1564 CPC). • Même en cas d’échec, la procédure participative joue le rôle de mise en état et peut, le cas échéant, dispenser de celle-ci.

41. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. • III - LA CONVENTION DE PROCEDURE PARTICIPATIVE • Bilan • Nouveau MARL (Décret d’application : janvier 2012). • Semble pouvoir être efficace car : • Effet incitatif de la convention, • Processus très encadré (échange de conclusions etc…), • Présence de tiers facilitateurs (avocats), • Confidentialité des échanges (secret professionnel des avocats). • MAIS a un coût (experts…), • Et durée qui peut être plus importante que pour les autres MARL. • Peut valoir transaction, si les éléments de qualification sont réunis. • Nécessite une homologation pour bénéficier de la force exécutoire. • A notre sens, il est dommage que les principes du droit collaboratif n’aient pas été suivis jusqu’au bout (effet incitatif renforcé dans le droit collaboratif).

42. Une alternative au procès ? Conciliation, médiation, procédure participative. MERCI DE VOTRE ATTENTION Pour plus d’information, vous pouvez-contacter : Ginestié Magellan Paley-Vincent Catherine PALEY-VINCENT 10, Place des Etats-Unis 75116 Paris, France Tel: + 33 (0) 1 57 575714 Fax: + 33 (0) 1 57 57 52 14 paley@ginestie.com Agathe LEVY-SEBAUX 10, Place des Etats-Unis 75116 Paris, France Tel: + 33 (0) 1 57 5757 42 Fax: + 33 (0) 1 57 57 52 42 levy@ginestie.com