DEMANDAS JUDICIAIS DE INTERNAÇÕES HOSPITALARES CONTRA O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

1. PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCURADORIA DE SERVIÇOS DE SAÚDE DEMANDAS JUDICIAIS DE INTERNAÇÕES HOSPITALARES CONTRA O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE CIRO GRYNBERG PROCURADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA DE SERVIÇOS DE SAÚDE

2. RETROSPECTIVA HISTÓRICA DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE 1982 – 14 países relatam casos de HIV (Inclusive o Brasil) • 1984 – Surgimento do Teste Elisa para diagnóstico do HIV; • Contaminação expressiva da população mundial; • Surgimento da 1ª ONG de apoio aos portadores do vírus 1987 – FDA aprova a 1ª droga para tratamento (Zidovudina - AZT) 1988 – 1º Atos públicos de repercussão nacional pelos ativistas 1988 – Constituição da República de 1988 – Direito Social à Saúde

3. 1989 – O Estado de São Paulo distribui o AZT • 1990 – Lei Orgânica da Saúde – Lei nº 8.080/90 – “assistência farmacêutica integral” 1991 – O Ministério da Saúde passa a distribuir o AZT e mais dois medicamentos para infecções oportunistas 1996 – Lei 9.313/1996 – Acesso gratuito à medicação necessária ao tratamento, atribuindo ao orçamento da Seguridade Social o financiamento do programa de DST/HIV 1996 – 1ª Ação judicial 1997 – Ajuizamento em massa de ações judiciais para serviços de saúde

4. FONTE: CNJ – RELATÓRIO DA RESOLUÇÃO CNJ 107/2010

5. DIREITOS SOCIAIS: EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL • 1. NORMAS PROGRAMÁTICAS • visão ortodoxa do princípio da separação dos poderes • insindicabilidade das políticas públicas voltadas à efetivação dos direitos sociais • ROMS nº 6.564/RS – STJ – 23.05.1996 • inexigibilidade • 2. DIREITO FUNDAMENTAL • eficácia plena e imediata dos direitos fundamentais • controle de juridicidade das políticas públicas • Petição nº 1.246MC/SC – STF – 31.01.1997 • exigibilidade

6. OS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS SUBJETIVOS • JOSÉ AFONSO DA SILVA – normas programáticas – inexigibilidade • insindicabilidade • FABIO KONDER COMPARATO – ausência de dimensão subjetiva - controle de razoabilidade das políticas públicas implementadas - inexigibilidade e sindicabilidade DIREITOS SUBJETIVOS DEFINITIVOS – ausência de respaldo doutrinário - exigibilidade e sindicabilidade - crítica: escassez de recursos, primazia legislativa para definição de prioridades e existência de diversos meios de satisfação do direito social ROBERT ALEXY / INGO WOLFGAN SARLET – direitos subjetivos definidos “prima facie” – conteúdo de natureza principiológica sujeito ao processo de ponderação para seu reconhecimento definitivo – exigibilidade condicionada – sindicabilidade (direito social x democracia, separação de poderes e direitos de terceiros)

7. A TUTELA JURISDICIONAL DO DIREITO SUBJETIVO À INTERNAÇÃO: PROTEÇÃO INDIVIDUAL OU RESTRIÇÃO INDIVIDUAL .Direito subjetivo: conjunto de liberdades externas limitadas pelas outras liberdades externas – o conjunto de faculdades de agir nos limites da esfera de liberdade, e dos poderes de obrigar os outros a respeitar essa liberdade. .Consequências da visão liberal: crescimento desordenado das pretensões individuais e coletivas determina o estabelecimento de processos de seletividade do acesso ao direito, produzindo critérios limitadores de acesso ao direito e a própria restrição dessas liberdades individuais e a discriminação nas operações de acesso. . Necessidade de reconhecimento de limite funcional ao direito subjetivo e às prestações que lhe são correlatas: criação e respeito aos critérios administrativos de regulação

8. CASO DAS DEMANDAS DE UTI . A demanda judicial de internação exige do Juiz o controle jurisdicional das decisões administrativas tomadas no âmbito da regulação . A decisão judicial revela igualmente uma escolha política e valorativa, mas não universalizável . Caso concreto: existência de um leito disponível e há necessidade de internação urgente de dois pacientes, um jovem baleado e outro idoso com câncer em estágio terminal. Qual será privilegiado pelos critérios técnicos da regulação, que obedecem a um juízo pragmático de sucesso e êxito no tratamento e considera o cálculo do custo e do sacrifício exigido para o alcance dos escopos propostos pelas políticas públicas de saúde? . O que autoriza o Juiz a discordar do critério administrativo eleito e atender a demanda individual do paciente idosos em estágio terminal, preterindo o jovem baleado com chances de recuperação?

9. . A existência de uma tutela jurídica individual (direito subjetivo), ainda que fundamental, não pode por em risco a necessária autonomia do sistema administrativo e aniquilar o próprio SUS, porque isso representa a violação do direito fundamental à vida e saúde de toda a coletividade não representada na ação individual. . A judicialização das demandas de saúde transfere a poucos magistrados o poder decisório administrativo, embora a Constituição firme a competência de outras instâncias decisórias para esse fim. . A aplicação do artigo 196, da CRFB, sob a ótica individual levada ao Juiz, acaba por gerar efeito sistêmico oposto à afirmação pretendida pela Constituição, porque o exame superficial de que “a saúde é direito de todos e dever do Estado”, como fundamento para superar e desconsiderar as decisões administrativas em políticas de saúde pública, acaba por negar o conteúdo normativo da segunda parte do artigo, que exige que esse direito à saúde seja “garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

10. Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediantepolíticas sociais e econômicasque visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços

11. CONCLUSÃO: o artigo 196, da CRFB, invocado como fundamento das respostas judiciais ao ajuizamento de demandas individuais que postulam internação se opõe à essa tutela jurisdicional, pois determina a necessidade de instituição das políticas sociais e econômicas, nos moldes das diretrizes do artigo 198, para que se atinjam os escopos do dever de saúde. . Ao invés de atuar sistematicamente no desenvolvimento de políticas sociais, direcionadas ao acesso universal e igualitário, o Poder Judiciário, na melhor das intenções, instituiu um programa de atendimento social, sem fomentar as políticas públicas e sem tornar realidade o projeto de atendimento universal e igualitário da Constituição. REFLEXÃO PROPOSTA: Qual a eficácia e a possibilidade de uso dos remédios jurídicos que tutelam interesses jurídicos individuais e coletivos nas demanda de saúde? Como lidar com a tensão entre os possíveis limites do direito à saúde e os critérios técnicos de regulação e gestão, em cenário de carência de meios materiais e humanos aptos ao atendimento de todos?

12. NECESSIDADE DE AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL – RESPEITO AOS LIMITES INSTITUCIONAIS . DESENVOLVIMENTO DE SISTEMA QUE PERMITA AO MAGISTRADO APURAR, EM TEMPO REAL, AS RAZÕES TÉCNICAS DA REGULAÇÃO, VERIFICANDO SE A DEMANDA INDIVIDUAL COLOCADA AO SEU JULGAMENTO REFLETE UMA FALHA ADMINISTRATIVA OU UMA ESCOLHA TÉCNICA FUNDAMENTADA NO DESENVOLVIMENTO DE UMA POLÍTICA PÚBLICA

13. LIMITAÇÕES INSTITUCIONAIS AO ATIVISMO JUDICIAL • Escassez de recursos • Carência de legitimidade democrática para escolhas políticas • A entrega de tutela jurisdicional em demanda individual que não é passível de universalização • O déficit de qualificação técnica para atuação racional e eficiente no emprego de recursos públicos, definição de prioridades e eleição de meios adequados e eficientes

20. MUITO OBRIGADO cirogrynberg@pge.rj.gov.br