Den tekniske rådgivers ansvar for udbudsretlige fejl v/advokat Henrik Hauge Andersen

1. Den tekniske rådgivers ansvar for udbudsretlige fejlv/advokat Henrik Hauge Andersen ADVOKATAKTIESELSKAB GOTHERSGADE 109 1123 KØBENHAVN K TLF: 33 14 93 00 WEB: WWW.VILTOFT.DK Danske Byggeøkonomer 4. oktober 2012

2. HVORFOR RELEVANT Indførelsen af udbudsdirektiverne Storebæltsdommen Tilbudsloven Klagenævnet for Udbud og Domstolen Løbende skærpelse af regler og praksis

3. HVORFOR INTERESSANT Udbudsfejl er som oftest også udtryk for juridiske fejl Rådgiver ifalder ansvar udenfor eller i et grænseområde af hans kompetence ABR 89 undtager visse former for juridisk rådgivning fra rådgivers ansvar Forsikringen dækker ikke rådgivning udover ingeniør- hhv. arkitektvirksomhed

4. DET RETLIGE GRUNDLAG Professionsansvar: Rådgiver er ansvarlig for sin rådgivning, uanset hans faktiske kompetence U1: ABR 89, pkt. 1.2.1 "Den kontraktretslige gennemgang af de af rådgiveren udarbejdede udkast til udbudsgrundlag, accepter, entrepriseaftaler mv. påhviler klienten."

5. DET RETLIGE GRUNDLAG Eksisterer en U2, som i en eller anden grad fritager den tekniske rådgiver for ansvar for udbudsfejl?

6. LITTERATUR Michael Gjedde-Nielsen og Hans Lykke Hansen: ABR 89, 2. udgave (2006), side 37 f, 202 f: • Ansvar for forkerte tekniske vurderinger i udbudssammenhæng, fx fejlagtig prissætning af et forbehold • Ansvar for fejlvurdering af klare udbudsregler • Næppe ansvar for forkerte juridiske skøn

7. RETSPRAKSIS Klagenævnet for Udbuds kendelse af 24. oktober 2001 i sagen Eiland Electric A/S mod Vestsjællands Amt, som påtalte følgende fejl (tildelingskriterium økonomisk mest fordelagtige tilbud, underkriterier pris og teknisk værdi) • Uklart om tilbud skulle indeholde oplysning om materialespecifikation • Underkriteriet teknisk værdi ”uden mening”, når der ikke var stillet krav om at tilbud skulle indeholdeoplysning om produkter • Henvendelse til tilbudsgivere herom i strid med forhandlingsforbud

8. RETSPRAKSIS (fortsat) Evalueringsmodel "uden mening" og i strid med udbudsbetingelse Forbehold om dagbøder burde være prissat Vestsjællands Amt blev tilpligtet at udbyde på ny

9. VURDERING AF KENDELSE – AFGØRENDE FOR ANNULLATION Uklarhed vedrørende produktspecifikation Forhandlinger med tilbudsgivere Evalueringsmodellen, som "gearede" priskriteriet

10. AMTETS TAB Merpris ved genudbud, 1,6 mio. kr. Tilbudsomkostninger erstattet Eiland (som ikke opnåede prækvalifikation ved genudbud), 70.000,00 kr. Genudbudsomkostninger 87.000,00 kr.

11. ERSTATNINGSSAG MOD RÅDGIVERE TBB 2008.432 / KfE 2009.117 Totalrådgiver ansvarlig for udbudsbetingelser (produktspecifikation og evalueringsmodel) Bygherrerådgiver efter de konkrete omstændigheder ansvarlig for henvendelsen til tilbudsgiverne (forhandling)

12. ERSTATNINGSSAG MOD RÅDGIVERE (fortsat) Præmisser, ansvar "Det bemærkes både for så vidt angår [TR's] ansvar og [BHR's] ansvar, at der ikke er tale om sådanne juridiske spørgsmål, at ansvaret af den grund skal påhvile bygherren" Præmisser , tab "Uanset at der var fejl ved udbudsgrundlaget, findes dette ikke at have haft betydning for de afgivne tilbud" Ej solidarisk hæftelse, BHR 1/3 ansvar, TR 2/3 ansvar

13. ØSTRE LANDSRETS DOM AF 3. SEPTEMBER 2012 Under en licitation glemmer bygherren 3 konvolutter i sit dueslag Underrådgiver vælger ikke at åbne kuverterne, da de ikke var til stede ved licitationens begyndelse Hovedrådgiver beslutter at annullere

14. Ved den nye licitation bliver prisen 1.530.000 kr. højere F.R.I. Rets- og Responsumudvalg udtaler, at det er en branchesædvane ikke at modtage/åbne tilbud, der ikke er i lokalet ved licitationens påbegyndelse ØL ej enig:

15. "Landsretten har navnlig lagt vægt på, at det efter det foreliggende som anført kan lægges til grund, at de resterende kuverter var indleveret rettidigt og til rette sted (forstanderkontoret), og at de pågældende kuverter ved en simpel forglemmelse ikke var blevet medbragt til det nye lokale, som licitationen kort inden afholdelsen var blevet flyttet til, men at de blev bragt til licitationslokalet af skoleforstanderen straks efter, at fejlen blev opdaget, og at licitationslederen på grund af sit professionelle kendskab til skoleforstanderen ikke var i tvivl om, at det var rigtigt, at de resterende tre kuverter var indleveret i rette tid og til rette sted."

16. ET BUD PÅ AFGRÆNSNING AF ANSVARET Tilrettelæggelse af udbud Udarbejdelse af udbudsbekendtgørelse Udarbejdelse af udbudsbetingelser Næsten uindskrænket ansvar, dog er ”udviklingsskader ”(ny rets- eller klagenævnspraksis) formentlig undtaget, se fx KlfU-kendelse af 9. januar 2012 (Reno Norden mod Skive Kommune)

17. ET BUD PÅ AFGRÆNSNING AF ANSVARET (fortsat) Vurdering af modtaget materiale Ansøgninger, inklusive vurdering af økonomiske og tekniske oplysninger Tilbud Som hovedregel ansvar for vurderinger, som efterfølgende underkendes retligt, dog næppe ansvar for skønsprægede vurderinger eller objektivt uafklarede spørgsmål

18. ET BUD PÅ AFGRÆNSNING AF ANSVARET (fortsat) Håndtering af klager Næppe ansvar, da bygherren må have særlig anledning til at søge juridisk rådgivning Betydning for, om sagsomkostninger kan gøres gældende over for rådgiveren

19. FORSIKRING TBB 2008.432/KfE 2009.117 er stadig eneste offentliggjorte kendelse om rådgivers ansvar for udbudsretlige fejl Østre Landsrets dom af 3. september 2012, ej offentliggjort, 3. instans – bevilling søgt Tryg (som har rammeaftale med Danske Arkitekter og F.R.I.) har årligt 5-10 sager, som løses udenretligt

20. FORSIKRING (fortsat) Tryg afviser generelt ikke dækning af disse skadestyper under henvisning til at rådgivningen ligger udenfor virksomhedens område Indholdet af kendelsen Forsikringens karakter af puljeordning Dette resultat antages også af Michael Gjedde-Nielsen og Hans Lykke Hansen, ABR 89, side 257

21. PRAKTISKE BEMÆRKNINGER Varsling af krav mod rådgivere tidligst muligt Forslag til passus i udbudsbrev vedrørende forbehold, som på den ene side søger at påvirke tilbudsgiverne til ikke at tage forbehold, men som på den anden side ikke bevirker en skærpelse af bedømmelsen af hvilke forbehold, som kan accepteres: Tilbudsgivernes opmærksomhed henledes på, at det af EU-Domstolens og Klagenævnet for Udbuds faste praksis fremgår, at tilbud, der indeholder forbehold overfor grundlæggende udbudsbetingelser ikke må tages i betragtning, hvorfor tilbudsgiverne opfordres til undgå forbehold.