DR. ŞÜKRÜ ELEKDAĞ

1. DR. ŞÜKRÜ ELEKDAĞ ERMENİ SAVLARININ ÇÜRÜTÜLMESİNDE TÜRKİYE’NİN YARARLANABİLECEĞİ HUKUK YOLLARI 8 Şubat 2008

2. ERMENİ SAVLARINI ÇÜRÜTMEDE TÜRKİYE’NİN YARARLANABİLECEĞİ HUKUK YOLLARI Sözde soykırım iddiası, uluslararası alanda Türk dış politikasını yönlendirmek ve Türkiye’den ödünler elde etmek amacıyla kullanılıyor. Ermenistan ve Diyasporanın ilk hedefi:“Tarihsel açıdan kanıtlanmış bir olay” (Historically established fact) “AB Irkçılık ve Yabancı Düşmanlığı ile Mücadele Çerçeve Kararı” Bu yasal düzenleme esas amacını aşıyor ve Ermeni iddialarının AB ülkeleri mahkemeleri tarafından soykırım olarak karara bağlanması ve “inkârcıların” cezalandırılması yolunu açıyor… Türkiye’nin Avrupa ile ilişkilerini tehlikeye atan bir gelişme Akademik ve diplomatik alanda mücadele başarısız. Ermeni iddiaları, uluslararası alanda moral ve siyasi üstünlüğe sahip.

3. Türkiye, Ermeni iddialarıyla mücadelede hukuk alanında kendini güçlü hissetmiş ve tartışmayı hukuk alanına çekme ihtiyacını duymuşsa da, bu konuda somut girişimlerde bulunmakta tereddüt etmiştir. Nedeni: Temkinli hareket etmek ve sonucun tam güvenli olduğuna kanaat getirmeden somut girişimde bulunmamak. 1948 BM Soykırım Sözleşmesi, 45 yıl uygulanamadı. Yugoslavya ve Ruanda Uluslararası ceza mahkemelerinin içtihatları: Akayesu, Kambanda, Ruzindana, Kayişema, Jelisic, Kristic, Tadic… UAD’nın 26 Şubat 2007 tarihli kararı Türkiye’nin hukuki tezlerini ve ve pozisyonunu son derece kuvvetlendirmiştir. Karar,Türkiye’nin savlarının sarsılmazlığı açısından bir milattır, sanki görüşlerimizin desteklenmesi amacıyla yazılmıştır.

4. Türkiye’nin önündeki hukuk yolları: 2 seçenek Bu sunuşta ele alacağımız konular BM Soykırım Sözleşmesi hakkında bilgi sunumu. Ruanda, Yugoslavya UCM: Örnek dava ve kararlar. Soykırımın hangi koşullarda oluştuğuna dair içtihat. UAD’nın Bosna Hersek- Yugoslavya davasında verdiği kararın soykırım hukuku üzerindeki etkilerinin değerlendirilmesi. Türkiye’nin önündeki hukuk yolları Parlamentosu Türkiye’yi soykırımla suçlayan bir yasa kabul etmiş olan Fransa’nın BM Soykırım Sözleşmesi’nin hükümlerini ihlal ettiği gerekçesiyle UAD’na başvurmak. Ermenistan’a, 1915 olaylarını Lahey Uluslararası Tahkim Mahkemesi’ ne (Permanent Court of Arbitration) ortaklaşa götürme önerisinde bulunmak.

5. Türkiye’nin de taraf olduğu 1948’de B.M. Genel Kurulu’nda kabul edilen, 1951’de yürürlüğe giren Soykırımın Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi’nin 2. Maddesi soykırım suçunu şöyle tanımlıyor: “Bu Sözleşme’ye göre soykırımın anlamı, ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubu, grup olarak, kısmen veya tamamen yok etmek kastıyla aşağıda sayılan fiillerin işlenmesidir: Grup üyelerinin öldürülmesi; Grup üyelerine bedensel ve ruhsal yönden ciddi zarar verilmesi; Grubun üyelerinin, fiziksel olarak tamamen veya kısmen yok olması sonucunu vereceği önceden bilinen yaşam koşulları altına kasden koyulması; Grup içinde doğumları engelleyecek önlemlerin alınması; Bir gruba ait çocukların zorla başka bir gruba verilmesi.”

6. Sözleşme’nin 2. Maddesi ışığında soykırım suçunun varlığından söz edilebilmesi için şu 3 temel unsurun mevcudiyeti gerekiyor: Ulusal, ırksal, etnik veya dinsel bir grubun hedef alınması. Hedef grup mensuplarının, öldürülmeleri veya yok edilmelerine yol açan Sözleşme’de sayılan 5 tür eylemden birine veya birkaçına tabi tutulmaları. Söz konusu eylem veya eylemlerle hedef alınan grup mensupların sırf o gruba mensup olmaları nedeninden kaynaklanan özel bir kasıtla kısmen veya tamamen yok edilmeleri. 6. Madde: Soykırım suçunun mevcudiyeti için bunun yetkili mahkeme tarafından saptanması gerekiyor. Yetkili yargı organı, soykırım yapıldığı iddia edilen ülkenin mahkemesidir. Ancak, taraflar aralarında anlaşabilirlerse dava uluslararası ceza mahkemesine de götürülebilir. 9. Madde: Akit Devletler arasında, Sözleşme’nin yorumu, uygulanması ya da yerine getirilmesi konularında ihtilaf olduğu takdirde, bu ihtilaf, uzlaşmazlığın taraflarından herhangi birinin talebi üzerine Uluslararası Adalet Divanı’na getirilebilir.

7. TÜRK CEZA KANUNU’NDA SOYKIRIM SUÇU ve “AS SUCH” İBARESİ BM SOYKIRIM SÖZLEŞMESİNİN 2. MADDESİ: • “In the present Convention, genocide means any of the following acts committed with the intentent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such:” • “Dans la présente Convention, le génocide s’entend de l’un quelconque des actes ci-après, commis dans l’intention de détruire, ou tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel:” TCK Madde 76 • “(1) Bir planın icrası suretiyle, millî, etnik, ırkî veya dinî bir grubun tamamen veya kısmen yokedilmesi maksadıyla, bu grupların üyelerine karşı aşağıdaki fiillerden birinin işlenmesi, soykırım suçunu oluşturur. 2001 tarihli Dönmezer tasarısı Madde 128: • “Bir planın icrası suretiyle, milli, etnik ırki veya dinsel veya bunlar dışındaherhangi bir grubun, bütünü ile veya kısmen yok edilmesi maksadıyla bu grupların üyelerine karşı aşağıdaki fiillerin işlenmesi jenosid suçunu oluşturur:”

8. TRAVEAUX PREPARATOİRES’da “AS SUCH” TARTIŞMASI • BM 6. Komitesini en çok uğraştıran konu, tanımlamada kasıt unsuruna ilaveten saik kavramına ne ölçüde yer verileceği… • Ceza hukukunda suçun saptanmasında önemli olan, failin suçu işleme kastıdır, suçu neden işlediği yani saiki değil… • Bir kişi, sırf aç çocuklarını beslemek için ekmek çalarsa, bu kişinin ekmekleri neden çaldığı kastın hırsızlık olduğunu değiştirmez. • BM 6. Komitesinde 2 görüş çarpıştı: • (1) Kasıt bir kere saptanırsa, maksat hasıl olur: olay soykırımdır. Artık saik aramaya lüzum yoktur. Saik’in de suç unsuru olarak kabulü halinde soykırımın kanıtlanması son derece güçleşir… • (2) Kitlesel öldürme olayları, eğer ulusal, ırksal, etnik ve dinsel bir grubu yok etmek saikiyle yapılmamışsa, bu suç soykırım değil katliamdır. Bu bakımdan saik kavramı gözardı edilemez. Saik suç unsuru olarak kabul edilmezse Sözleşme’nin kapsamı çok genişler.. • Görüşler arasında uzlaşma AS SUCH ibaresiyle sağlandı. • AS SUCH, failin kurbanlarını, onların kişisel nitelikleri veya eylemleri nedeniyle değil, sırf Sözleşme kapsamındaki 4 gruptan birine mensubiyetleri nedeniyle öldürdüğünü vurgulamaktadır.

9. SÖYLEDİKLERİMİZDEN ŞU SONUÇLAR ÇIKIYOR: (1) Soykırımı hukuktan soyutlamanın imkanı yoktur. (2) Soykırım uluslararası bir suçtur. Sadece hukuki kriterler ışığında saptanabilir. (3) Suçun tanımı ve nasıl kovuşturulacağı BM Soykırım Sözleşmesi’yle saptanmıştır. Bazı devletlerin parlamentoları, eyalet meclisleri ve Avrupa Parlamentosu, kendilerini Soykırım Sözleşmesi’nin 6. Maddesinde belirtilen yetkili mahkeme yerine koymak suretiyle Türkiye’yi yargısız infaza tabi tutmuşlardır. Yaptıkları, uluslararası hukukun açıkça ihlalidir. Aldıkları kararların hiçbir hukuki değeri yoktur. Bu ülke ve kurumlar, tutumlarıyla uluslararası ceza hukukunun temel ilkesi olan kanunilik ilkesinin şu 2 boyutunu da ihlal etmişlerdir: Kanunsuz suç olmaz (nullum crimens sine lege): Kanunda suç olarak tarif edilmemiş eylemin cezai sorumluluk doğurmayacağı. Ceza kanunları makable şamil olarak uygulanamaz. Kanunsuz ceza olmaz (nulla poena sine lege). Bu ilkeler nedeniyle, 1915 olaylarını soykırım olarak tanımlamak ve Osmanlı Hükümeti mensuplarını soykırımla suçlamak mümkün değil.

10. “Bu Sözleşme’ye göre soykırımın anlamı, ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubu, grup olarak, kısmen veya tamamen yok etmek kastıyla aşağıda sayılan fiillerin işlenmesidir: • a) Grup üyelerinin öldürülmesi; • b) Grup üyelerine bedensel ve ruhsal yönden ciddi zarar verilmesi; • c) Grubun üyelerinin, fiziksel olarak tamamen veya kısmen yok olması sonucunu vereceği önceden bilinen yaşam koşulları altına kasden koyulması; • d) Grup içinde doğumları engelleyecek önlemlerin alınması; • e) Bir gruba ait çocukları zorla başka bir gruba verilmesi.” SOYKIRIM SUÇUNU OLUŞTURAN UNSURLAR SUÇUN MADDİ UNSURU (Actus Reus =lat. yasaklananfiil =İng. guilty act) Soykırım suçunda actus reus’ ü, Soykırım Sözleşmesi koruması altındaki 4 grubun Sözleşme’nin II. Maddesinin (a)-(e) fıkralarında sayılan fiillerle kısmen veya tamamen yok edilmesi oluşturuyor. SUÇUN MANEVİ UNSURU (mens rea =lat. Suçlu zihin =İng. guilty mind) Mens Rea, suçun manevi unsurunu tanımlamak için kullanılan ve failin suç işleme anında var olması gereken zihni durumunu belirtmek için kullanılan bir kavram. • Soykırım suçunun mevcudiyeti için, failin, suçu özel kasıtla (dolus specialis), yani kurbanların sırf Sözleşme koruması altındaki gruplardan birine mensubiyeti nedeniyle işlemiş olması, olmazsa olmaz koşuldur. • Failin bu zihni durumu, yani kastın özel niteliği (dolus specialis), soykırımı diğer öldürme fillerinden ayırt ediyor. • Dolus Specialis’in mevcudiyeti için, failin Soykırım Sözleşmesi’ndeki koruma altındaki gruplardan birinin yok edilmesine odaklanmış zihni tutumunun hiçbir kuşkuya meydan vermeyecek şekilde kanıtlanması gerekiyor.

11. SOYKIRIMIN HANGİ KOŞULLARDA OLUŞTUĞUNA İLİŞKİN İÇTİHAT Soğuk Savaş döneminin yarattığı gerilim ortamı BM Soykırım Sözleşmesi’nin uygulanmasına imkan vermedi (Şatila, Vietnam). SK Sözleşmesi’nin BM Genel Kurulu tarafından kabulünden 45 yıl sonra, BM Güvenlik Konseyi, Sözleşme hükümlerini ihlalden suçlu olanları yargılamak üzere YUCM (25/3/1993) ve RUCM (8/11/1994) kurdu. Bu mahkemeler BM Soykırım Sözleşmesi’ni statülerine aynen dahil ettiler ve verdikleri kararlar bir içtihat oluşturdu. İçtihatın çıkarılmasında yararlandığımız kaynaklar: RUCM ile YUCM tarafından bakılan özellikle Akayesu, Kambanda, Ruzindana, Kayishema, Jelisic, Krstic ve Tadicdavalarına ilişkin zabıtlar ve kararlar ile bu davalar konusunda yayımlanan bilimsel makaleler; Uluslararası Ceza Divanı Statüsü hazırlık çalışmalarının soykırımına ilişkin bölümleri; BM Darfur Soruşturma Komisyonu Raporu; SK Sözleşmesi’ne İlişkin traveaux préparatoires; Uluslararası Hukuk Komisyonu Raporları; konuya ilişkin literatür + UAD’nın 26 Şubat 2007 kararı…

12. İÇTİHAT: SOYKIRIM SUÇUNUN OLUŞMASI İÇİN dolus specialis’İN KANITLANMASI, “OLMAZSA OLMAZ” NİTELİKTE • Soykırım suçunun oluşmasında kilit unsur, vuku bulan vahşet olaylarınınyoğunluğu, yaygınlığı veya ölü sayısının çokluğu olmayıp, ayrımcı niyetten kaynaklanan ve dolus specialis diye tanımlanan özel kasıttır; yani fail veya faillerin koruma altındaki bir gurubu sırf o gruptan olması nedeniyle yok etme amacına odaklanmış zihni durumudur. • Dolus specialis, failin, suç işleme iradesi ile gerçekleşen sonuç arasında soykırıma dayalı özel kastı içeren psikolojik bir bir bağlantıyı öngörüyor. • Soykırım suçunun fail veya failleri, “kurbanlarını insan olarak değil, zulmedilmeye, aşağılanmaya, ayrımcı muamele uygulanmasına müstahak ve nefret duyulan bir grubun üyeleri olarak görmekte ve onları yok etmeye azmetmektedir”. • Soykırım Sözleşme’sinin yapımcılarına göre, Sözleşme’nin 2. Maddesinde belirtilen yasak fiillerin işlenmesinde özel kastın (dolus specialis) bulunması ve bunun hiçbir kuşkuya meydan vermeyecek şekilde kanıtlanması soykırımı suçunun oluşması için kilit unsurdur. • Bu görüşün içtihat tarafından da teyit edildiğini ortaya koyan çok sayıda örnek vardır. Biz bunların sadece 3 tanesi üzerinde duracağız.

13. KRSTİC DAVASI • YUCM tarafından bakılan Krstic davasında, savcılık, soykırımı sanığı Sırp Generali Krstic’i, Srebrenica’da askerlik çağındaki 8000 Bosnalı Müslüman’ın katlini planlamak, buna fiilen katılmakla suçladı. Srebrenica kentinin işgali sırasında General Krstic’in komutasındaki birlikler tarafından teslim alınan 8000 erkek Boşnalı-Müslüman, önce serbest bırakılıyormuş gibi otobüslerle dağlık bölgeye gönderilmiş ve orada hepsi öldürülmüştü. • Buna koşut olarak Sırp kuvvetleri Srebrenica’da etnik temizlik yapmışlardı. • Duruşma sırasında savunma, askerlik çağındaki bu 8000 erkeğin fiili ve potansiyel muharipler olmaları saikiyle, yani askeri mülahaza ile öldürüldüklerini, bunun da soykırım olamayacağı argümanını ileri sürmüştür. Mahkeme, katliamın bu saikle yapıldığını kabul etmemiştir. • Mahkeme, katledilenlerin sırf Bosnalı Müslüman oldukları için öldürüldükleri, suçun saikinin de bu kadar büyük sayıda erkeğin öldürülmesinin “kaçınılmaz olarak Srebrenika’daki Bosnalı Müslüman nüfusun fiziki mevcudiyetine son vermek olduğu sonucuna varmıştır. Bu nedenle Mahkeme, katliamın bir grup olarak Bosnalı Müslümanları kısmen yok etmek olduğu” kanısına vararak Krstic’i soykırımdan suçlu bulmuştur. • YUCM’nin vurguladığı husus: soykırım suçunun oluşması için, failin suç işleme iradesi ile gerçekleşen fiziki netice arasında özel kastı (yani hedef grubun imhasını) içeren psikolojik bir bağlantı bulunması gereğidir.

14. JELİSİC DAVASI • Jelisic davasında bulgular, korkunç bir cani olan Jelisic’in olabildiğince fazla Müslüman öldürme kastıyla hareket ettiğini, öldürdüğü kişilerin Bosnalı liderleri de içeren büyükçe bir kitleyi kapsadığını, soykırım fiilini işlemek hususunda ifadeler sarf ettiğini ve eylemlerinin SK Sözleşmesi’nin (a)-(e) fıkralarında sayılan suç fiillerini kapsadığını ortaya koymuştu. • Mahkeme, Jelisic’in bu fiilleri, “Müslüman Boşnakları sırf Müslüman Boşnak oldukları için yok etmek bilinciyle” işlediğini, yani dolus specialis’in mevcudiyetini ispatlayan kanıt aramıştır. Bulamayınca da, sanığı soykırımla suçlamamıştır. Mahkeme gerekçesi şöyledir: • Jelisic, açıkça Müslümanları hedef olarak seçmiştir. Ancak, davranışı, Boşnak Müslümanları sırf o gruba mensup oldukları için yok etme kastı olmadan gelişi güzel öldürdüğünü gösteriyor. • Failin, bir gruba mensup olan şahısları o gruba mensubiyetleri nedeniyle yok etmesi, soykırım suçunun oluşması için yeterli değildir. Bu koşullarda işlenen suç, ancak “zulüm” (insanlığa karşı suç) olarak tanımlanabilir. Soykırım suçunun oluşması için ise, failin suç fiillerini, grubun tamamen veya kısmen yok edilmesine odaklanmış bir irade ile gerçekleştirmesi gereklidir. • Bulgular, sanığın öldürme eyleminde dolus specialis’le hareket etmediğini ortaya koyuyor. Bu nedenle Jelisic soykırım suçu işlememiştir.

15. DARFUR OLAYLARI VE B.M. TAHKİK KOMİSYONU RAPORU • Darfur’da yaşayan çeşitli kabilelerin geniş kesimi siyah Afrikalı olup bunların bir kesimi de Hıristiyan’dır. Sudan genelinde ve yönetimde egemen olan kesim ise Arap ve Müslüman’dır. • Darfur’daki ayrılıkçı ayaklanmanın öncülüğünü “Sudan Kurtuluş Ordusu“ ile “Adalet ve Eşitlik Hareketi” adlı 2 siyah Afrikalı örgüt yapıyor. • Hükümet bu isyan hareketini kendine yakın kabilelerden oluşturduğu “Cancavid” adlı Arap-Müslüman milislerle bastırıyor. • Cancavid’ler, isyanı bastırma gerekçesiyle siyah Afrikalı bölge halkına karşı katliamlar yapmakta, köylere saldırılar düzenlemekte, ırza tecavüz ve yağma eylemlerinde bulunmakta ve halkı topraklarından söküp atmaktadır. Ayrıca, sivil yerleşim merkezleri Hükümet kuvvetlerince bombalanmaktadır. • B.M. bilgilerine göre, Darfur’da 180,000 kişi ölmüş, 1,5 milyon kişi zorunlu göçe zorlanmış, 200,000 kişi Çad’a iltica etmiştir. • B.M. Güvenlik Konseyi, 1564 sayılı ve 18 Eylül 2004 sayılı kararı ile bir uluslararası tahkik komisyonu kurmuştur. Komisyon 25 Ocak 2005’te çalışma ve bulgularını rapor halinde yayımlamıştır.

16. B.M. KOMİSYONU’NUN KARARI • “Komisyon, Sudan Hükümeti’nin soykırım politikası izlemediği sonucuna varmıştır. • “Hükümet kuvvetleri ile onların kontrolü altındaki milislerin işledikleri ciddi insan hakları ihlalleri dikkate alınırsa soykırımın iki unsurunun mevcut olduğu gibi bir sonuca varılabilir. Bu iki unsurdan birincisi actus reus’tür ki bu, öldürme, fiziki ve akli ciddi zarar verme, veya fiziki yok olma sonucunu verecek şartların kasten oluşturulmasıdır. İkincisi ise, sübjektif standartlara göre, suçun faillerinin hedef aldıkları koruma altındaki bir grubun varlığıdır. • “Bununla beraber, (…) kilit unsur olan soykırım niyeti mevcut değildir. Genel olarak, saldırma, öldürme ve bazı kabileleri yer değiştirmeye zorlama politikası, ırksal, etnik, milli ve dini özelliklere sahip bir grubun tamamen veya kısmen yok edilmesine yönelik bir özel kastın mevcudiyetini kanıtlamaz. Darfur’da, köylere saldırıları planlayan ve örgütleyenlerin, mağdurları kontr-gerilla savaşı (counter- insurgency warfare) bağlamında evlerinden uzaklaştırma hedefini güttüğü söylenebilir. • “Komisyon, bazı durumlarda, Hükümet yetkilileri de dahil olmak üzere şahısların, soykırımı kastıyla fiillerde bulunmuş olabileceklerini kabul eder. Ancak, bunun Darfur’da mevcut olup olmadığı hususu, her olayı tek tek ele alacak bir yetkili mahkeme tarafından kararlaştırılabilir.”

17. Rapordaki mens rea kavramına ilişkin tanım dikkat çekicidir. Kavrama daha açıklık ve kesinlik kazandıran bu tanım şöyledir: • Sübjektif unsur, mens rea şu iki öğeden oluşmaktadır: • Yasak fiillerin (öldürme, ciddi fiziki veya akli zarar verme, vs.) gerçekleştirilmesi için gerekli suç kastı. • Şahısları sırf o gruptan oldukları için “tamamen veya kısmen” imha etme niyeti. • Bu ikinci kasıt, şiddetli (aggravated) bir suç niyeti veya dolus specialis’tir. • Fail, yasak fiilleri kurbanlarına karşı sırf onların hedef gruba mensup olmaları nedeniyle gerçekleştirmeli. • Başvurduğu fiillerin kurbanlarını yok etme sonucunu doğuracağı bilinç ve isteğiyle hareket etmeli. • Ayrıca, fail, hedef grubu tamamen veya kısmen yok etme niyetine sahip sahip olmalıdır.

18. ERMENİ TARAFI İDDİALARINI İSPATLAMAK İÇİN BİR MAHKEMEDE HANGİ KANITLARI İLERİ SÜREBİLİR? • Bu konuda kesin diyebileceğim bir fikir sahibiyiz. • ABD Dışişleri Bakanlığı’nın mali desteği ve Viyana Diplomatik Akademisi’nin girişimiyle 2001’de kurulan Türk Ermeni Uzlaşma Komitesi’nin (Turkish-Armenian Reconciliation Committee -(TARC) yaptığı bir hukuki mütalaa talebine yanıt olarak, New York Merkezli bir araştırma kuruluşu olan Uluslararası Geçici Adalet Merkezi (İnternational Center for Transitional Justice –ICJT), görev yetkisini aşarak ve çarpıtarak, “BM Soykırım Sözleşmesi geriye dönük olarak uygulanırsa 1915 olaylarına soykırım denebilir mi?” sorusuna cevap arayan bir hukuki analizi 3 Şubat 2003 tarihinde hazırladı ve yayımladı. • Türk-Ermeni Uzlaşma Komitesi’nin Türk üyelerine bu oyunu. Ermeni muhataplarından ve Amerikan Dışişleri Bakanlığı danışmanı olarak bir tür aracılık yapan ve görüşmeleri izleyen David Phillips’den başka kim oynayabilirdi? • Amacın, Türkiye’yi suçlamak ve bir oldubittiyle karşı karşıya bırakmak olduğu besbelliydi. Ne var ki, hukuk dışı argümanlar, fahiş hata ve eksiklikler içeren bu rapor uluslararası hukuk çevreleri tarafından ciddiye alınmadı.

19. BU RAPOR,BİR HUKUK DAVASINDA ERMENİLERİN İDDİALARINI İSPATİÇİN DAYANACAKLARI KANITLARI ORTAYA KOYDU.KANITLAR ŞUNLAR: • Editörlüğü Viscount Bryce ve Arnold Toynbee tarafından yapılan ve 1916’da İngiliz Parlamentosu’nun onayıyla yayımlanan “Osmanlı İmparatorluğu’nda Ermenilere Uygulanan Muamele 1915-1916” adlı kitap. Bu yayın aynı zamanda Mavi Kitap olarak da adlandırılır. • ABD Büyükelçisi Henry Morgenthau tarafından yazılan, “Büyükelçi Morgenthau’nun Öyküsü” adlı kitap. • Gazete raporları: 1915-1922 New York Times gazetesinde 1915 olayları hakkında çıkan makalelerin koleksiyonu. Ermeni Soykırımı hakkında Amerikan basınında çıkan haberler. • Vahakn Dadrian’ın, “Uluslararası Hukuka göre Soykırım Sorunu: I. Dünya Savaşı’nda Ermeni Meselesi ve onun Güncel Sonuçları”. • Lorna Turyan Miller’in, “Kalanlar: Ermeni Soykırımının Sözlü Tarihi”. • Leslie Davis’in, “Mezbaha Bölgesi: Amrikalı bir diplomatın Ermeni soykırımı Üzerine Notları 1915-1917”

20. Belirtildiği üzere, soykırım suçunun varlığı için, Osmanlı Hükümeti’nin veya üyelerinin, SK Sözleşmesi’nde sayılan yasak fiilleri, (yani öldürme, ciddi fiziki veya akli zarar verme, kişilerin fiziken yok olmaları sonucunu doğuracak yaşam koşulları altına koyma vs.) hedef grup olan Ermenilere kasten uyguladıklarının kanıtlanması zorunlu. • Ancak, bu yeterli değil. Bir de özel kastın (dolus specialis) mevcudiyetinin kanıtlanması zorunlu. Bu da, Osmanlı Hükümeti’nin veya üyelerinin, Ermenileri sırf Ermeni oldukları için yok etme kastıyla hareket ettiklerinin ve söz konusu fiilleri, Ermenileri kısmen veya tamamen yok etme iradesiyle ve bu sonucun yaratılacağını bilerek işlediklerinin kanıtlanmasını gerektiriyor. • Önceki slayta belirtilen hatırat ve propaganda türü kitapları, bir hukuk davasında mahkemenin kanıt olarak kabul etmesi izah ettiğimiz nedenlerle mümkün değildir. • Amerikan arşivlerindeki belgeler ise, I. Dünya Savaşı’nda Müttefikler tarafından Sevres’in 230’uncu maddesi gereği yapılması öngörülen yargılamada Türkleri suçlamak için yeterli kanıtlar olarak görülmemişti. Amerikalıların da ellerinde delil bulunmadığını İngilizlere bildirdikleri belgelenmiş ve kayda geçmiştir. • Ermeni tarafının elinde soykırımı suçunun unsurlarının oluştuğunu ortaya koyacak hiçbir kanıt yok. Bu nedenledir ki,BM Soykırm Sözleşmesi’nin kendilerine verdiği haktan bugüne kadar yararlanmamışlardır.

21. SOYKIRIM KASTI ÖRTÜLÜYSE “ÖZEL KASIT” NASIL ORTAYA ÇIKARILACAKTIR? Böyle bir durumda, RUCM ve YUCM HAKİMLERİ, “özel kastın” varlığını belirli “karinelere” (suç göstergeleri) göre saptamışlardır. Kararlar incelendiğinde, bir içtihatın oluştuğu görülmektedir. Suç göstergeleri SK Sözleşmesi’nin öngördüğü suç unsurlarından daha kapsamlıdır. Bu göstergeleri 4 başlık altında sistematize ettik: • Hedef alınan grubu yok etmeye yönelik eylem ve fiiller • Grubu yok etmeye yönelik eylemler belirli bir örüntü (pattern)ve karakteristik göstermeli • Mağdurlar taammüden ve sistematik bir şekilde imha edilmeli. • Suç filleri büyük ölçekte tahrip etkisi yaratmalı ve grubun dayandığı sosyal ve kültürel temelleri çökertici amaç gütmeli. • Hedef gruba karşı diğer suç fiilleri de işlenmeli (İşkence, cinsel vahşet ve insanlık dışı eylemler ve aşağılayıcı muamele gibi). • Mağdurlar grup mensubiyeti nedeniyle yok edilirken diğer gruplara dokunulmaması. 2. Suç fiillerinin dayandığı siyasi doktrin ve gerekçe • Soykırımını öngören bir plan veya politikanın mevcut olması veya bunun varlığına işaret eden kanıtlar bulunmalıdır. • Suç fiillerinin işlenmesinin dayandığı siyasi doktrin ve gerekçeler mevcut olmalı. Suç fiillerini ve gerekçelerini ortaya koyan projelerin varlığı saptanmalıdır. Kararlar: Akayesu; Karadzic ve Ratko Mladis; Jelisic; Krstic; Tadic; Nikolic; Kayishema ve Ruzindana; Kambanda,

22. Hedef gruba “ayrımcı niyet” uygulanması ve “nefret” beslenmesi • “Ayrımcı niyet” nedeniyle hedef grup toplumdan tecrit edilmeli. Hedef gruba yönelen sistematik vahşetin saiki “nefret” duygusudur. • Hedef gruba karşı yapılan ayrımcılık sürekli niteliktedir. • Toplumda hedef gruba karşı alçaltıcı ifadeler sarfedilmesi gelenek haline gelmiş olmalıdır. • Fail veya faillerin suçu işlediklerini ortaya koyan tutumları • Fail veya faillerin, hedef alınan grubu yok etme amacıyla hareket etmeleri, soykırım planlaması yapmaları veya bunu tahrik ve teşvik etmeleri. • Fail veya faillerin, soykırımı suçuna bizzat katılmaları, veya yaptıkları açıklama ve beyanatlarla suçu teşvik etmeleri. • Gerekli imkân ve otoriteye sahip olmalarına rağmen, fail veya faillerin, suçun işlenmesini önleyecek girişimlerde bulunmamaları; kanun ve nizamları uygulamaktan kaçınmaları.

23. ULUSLARARASI ADALET DİVANI’NIN 26 ŞUBAT 2006 TARİHLİ BOSNA HERSEK – YUGOSLAVYA DAVASI KARARI Devlet soykırımı önlemekle mükelleftir Ancak Devletin sorumluluğu, soykırımı önlemek için gerekli önlemleri almakta açıkça ihmalde bulunması durumunda doğar. “Devlet koşullar ne olursa olsun, bir soykırım suçunun işlenmesini önlemekle zorunlu değildir. Devlet, yalnızca mantıken elinde bulunan her türlü olanağı bir soykırım suçunun işlenmesini önlemek için mümkün olduğu ölçüde uygulamaya koymakla yükümlüdür.” (para. 430) Divan, soykırımın önlenmesi yükümlülüğünün bir “sonuç” değil, bir “davranış mecburiyeti” olduğunu vurgulamıştır. Divan, Devletin önleme yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğinin saptanmasında “gerekli özen ve itinanın gösterilmesi” (due diligence) kavramını öne çıkarmakta ve anılan yükümlülüğün değerlendirilmesinde bu kavramın azami dikkatle uygulanmasının kritik önemde olduğunu vurgulamaktadır.

24. UAD KARARI: ÖZEL KASTIN KANITLANMASINDA “EN YÜKSEK ÖZENLE DAVRANILMALI” Divan, Bosna-Hersek’te Sırplar tarafından Müslüman Boşnak’ lara karşı insanlık vicdanını sızlatan ve akla durgunluk veren ağır ve yoğun katliamlar, zulüm ve işkence yapıldığını kabul etmekle birlikte bunların soykırım suçu oluşturmadığı sonucuna varmıştır. (para 376) Kararda, çatışma sırasında ve Bosna-Hersek topraklarına dağılmış esir kamplarında kitlesel katliamlar yapıldığının çok kuvvetli kanıtlarla ispatlandığını belirtilmiş, ayrıca mahkemeye sunulan kanıtların kurbanların Boşnak Müslümanların önde gelen kişileri olduğunu gösterdiğini ve böylelikle bu kişilerin sistematik olarak hedef alınmış olduklarının anlaşıldığını da vurgulanmıştır. Buna rağmen Divan, “Bosnalı Müslümanlara uygulanan kitlesel katliamların, failler tarafından sırf Bosnalı Müslüman olmaları nedeniyle özel kasıtla (dolus specialis) kısmen veya tamamen imha edilmek istendiğine ikna olmamıştır” Bu şekilde, dolus specialis’i kanıtlama çıtası çok yükseltilmiştir.

25. UAD: SREBRENİTZA’DA ÖZEL KASIT MEVCUT= SOYKIRIM “Soykırım suçunun vahametini, böyle bir karar verilmeden önce yerine getirilmesi gereken şartların sertliği yansıtmaktadır. Bu şartlar, yani özel kastın kesin bir şekilde kanıtlanması ve grubun tamamının veya kayda değer bir bölümünün imha amacıyla hedeflendiğinin ortaya konması zorunluluğu, mahkumiyet kararlarının gerekli özen gösterilmeden verilmesini engelleyen garantilerdir. Bu şartların yerine getirildiği hallerde ise, adalet, işlenen suça gerçek ismiyle atıf yapmakta tereddüt etmemelidir. (…) Sırp kuvvetleri, simgesel açıdan Bosnalı Müslümanların tümünün temsilcisi niteliğindeki Srebrentiza’da yaşayan 40 bin Bosnalı Müslümanı imha amacıyla hedef olarak seçmişlerdir. Bu kuvvetler, asker veya sivil, genç veya ihtiyar tüm Müslüman erkek esirlerin şahsi eşyalarını ve kimliklerini aldıktan sonra, onları taammüden ve sistematik olarak sırf (Bosnalı Müslüman) kimlikleri nedeniyle öldürmüşlerdir. Bosnalı Sırp kuvvetler bu soykırımı hareketine giriştikleri zaman, verecekleri zararın tüm Bosnalı Müslümanları ağır ve devamlı şekilde etkileyeceklerini biliyorlardı. Bu bakımdan Temyiz Dairesi, hiç tereddüt etmeden, yasanın bu derin ve sürekli zararı bir suç saydığını ve Srebrenitza katliamının gerçek isminin soykırm olduğunu açıklar.” [UAD kararı para. 293. YUCM Temyiz Dairesi kararından alıntı ]

26. SOYKIRIMI ETNİK TEMİZLİKTEN AYIRAN ANA UNSUR: ÖZEL KASIT Divan: Etnik temizlik operasyonları özel kasıtla işlenmemiş ise soykırım olarak nitelenemez. “Ne bir politika konusu olarak bir alanın etnik açıdan türdeş hale getirilmesi, ne de böyle bir politikayı uygulamak amacıyla gerçekleştirilen operasyonlar, sadece bu halleriyle soykırım olarak tanımlanamazlar. Soykırımı niyetini belirleyen esas unsur, belirli bir grubu ‘tümüyle veya kısmen yok etmektir’. Bir grubun üyelerinin sınır dışına sürülmesi veya yaşadıkları bölgenin dışına çıkarılması, zor kullanarak gerçekleştirilmiş olsa bile, bu hareket grubun imhasıyla eşdeğerde olmadığı gibi, böyle bir imha da yer değiştirmenin otomatik sonucu değildir. Bununla birlikte, bu belirtilen hususlar, etnik temizliğin hiçbir zaman soykırım oluşturmadığı anlamına gelmez. Etnik temizlik amaçlı önlemler (…) gerçekleştirilen eylemin grubu yaşadığı bölgenin dışına çıkarmak değil, yok etmek özel kastı (dolus specialis) ile uygulanması durumunda bir soykırım olarak değerlendirilebilir.” (para. 190)

27. YÜKSEK KANIT STANDARDI VE İSPAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ YUCM, soykırım davalarında, “iddiaların makul süpheden ari olarak kanıtlanması mecburiyetini”(beyond reasonable doubt) standardını esas almış ve bu yaklaşıma göre iddiaların ispatlanmasında hangi karinelerin dikkate alınacağı hususunda bir içtihat ortaya çıkmıştır. UAD ise, isnat edilen suçların “mutlak ispat gücünü haiz unsurlarla kanıtlanması gerektiğini” (conclusive evidence) kararlaştırmış ve “isnat edilen ihlallerin vahametleri ölçüsünde yüksek bir kesinlik derecesi gerektirdiği”(the court requires proof at a high level of certainty appropriate to the seriousness of the allegation) standardını getirmiştir. (para 209 & 210) Divan karineyi kabul etmiyor!.. Sırpların akla durgunluk verici vahşet ve yoğunluktaki katliam ve işkence yaptıklarını saptıyor. Ancak bu suçların işlenmesinde özel kastın varlığını tespit edemediğinden dolayı Bosnalı Sırpları soykırım suçundan mahkum etmiyor.

28. DİVAN, SREBRENİKA’DA BOSNALI SIRPLARIN SOYKIRIM YAP- TIKLARINI KABUL ETMİŞ, FAKAT SIRPLARI YÖNLENDİREN & DESTEKLEYEN YUĞOSLAVYA’YI SOYKIRIMLA SUÇLAMAMIŞTIR. Bosnalı Sırp ordusu tüm lojistik desteğini, silah ve cephanesi ile maaşlarını ve harekat talimatını Yugoslavya’dan alıyor. Bu durum, bugüne kadar oluşan içtihat açısından Yugoslavya’nın Srebrenika’da işlenen suça ortak olduğunun saptanması için yeterli. Ama, UAD, bu karineleri Yugoslav Hükümeti’ni soykırımla suçlamak için yeterli görmüyor. Şu soruyu soruyor: “ Yugoslav Hükümeti & Genel Kurmayı, Bosna Sırplarına yazılı emir verdi mi?” Böyle yazılı bir emir olmayınca da Divan Yugoslavya’yı suçlu bulmamıştır.

29. TÜRKİYE’NİN ÖNÜNDEKİ HUKUK YOLLARI: FRANSA SEÇENEĞİ Fransız parlamentosu, 29 Şubat 2001’de kabul ettiği yasa ile 1915 olaylarını Fransa’nın resmen soykırım olarak tanıdığını belirtmiştir. Bu yasa, BM Soykırım Sözleşmesi’ni 2 açıdan ihlal ediyor: 1) Bir devlete yöneltilen soykırım suçlaması, eğer yetkili hukuki merciler tarafından gerçekleştirilen ve suçun kurucu unsurlarını saptayan bir cezai sorumluluk tahkikatına dayanmıyorsa, bu iddiaların hiçbir geçerliliği yoktur. 2) Soykırım eyleminin mevcudiyetinin saptanması için Sözleşme’de belirtilen yetkili mahkeme kararı zorunludur. Bu durumda T., Soy. Sözleşmesi’nin 9. maddesi uyarınca UAD’na başvurarak şu iki sorunun yanıtlaması talebinde bulunabilir:  Soy. Sözleşmesi hüküm. ışığında Fransız parlamentosunun 1915 olaylarının soykırım olduğuna karar verme yetkisi var mı?  BM Soy. Sözleşmesi’nin 2. md. ışığında 1915 0layları soykırım olarak nitelenebilir mi?

30. LAHEY ULUSLARARASI TAHKİM MAHKEMESİ ( PERMANENT COURT OF ARBİTRATİON) SEÇENEĞİ Türkiye, Ermenistan’a, beraberce Lahey Tahkim Mahkemesi’ne gidilmesi hususunda bir çağrıda bulunacaktır. Bu öneride bulunabilmesi için, Türkiye’nin, BM Soykırım Sözleşmesi’nin geriye dönük olarak 1915 olaylarına uygulanmasını kabul etmesi gerekir. Türkiye böyle bir çağrıda bulunduğu takdirde 2 olasılıkla karşılaşır: 1) Ermenistan öneriyi reddeder. Erivan, hem hukuken zayıf olduğunu bildiğinden, hem de dünyada son derece haklı görünen konumunu riske atmamak için, çok büyük bir olasılıkla, öneriyi reddeder. Ancak, Erm. bu şekilde hareket ettiği ve hukuk yolundan kaçtığı taktirde, uluslararası alanda Türkiye’ye karşı sahip olduğu moral ve siyasi üstünlüğü bir anda kaybeder.

31. 2) Ermenistan Türkiye’nin çağrısına olumlu yanıt verir: Bu durumda, Lahey Tahkim Mahkemesi kuralları gereğince, Türkiye ile Ermenistan önce kendi hakemlerini seçeceklerdir. Sonra eşit sayıdaki bu hakemler bir araya gelerek bir başhakem seçecekler ve böylece hakem merciini oluşturacaklardır Ancak, hakemlik merciinin işlevine başlamasından önce, tarafların aralarında bir tahkimname metni üzerinde mutabık kalmaları zorunludur. Bu metin, sorunun tanımını, uygulanacak hukuku ve prosedürlerin belirlenmesini içerecektir. Tahkimnamenin hazırlanması, başlı başına bir müzakere oluşturacak ve yıllar sürecektir. Erivan’nın tahkim yolunu kabul etmesi olasılığı “0” dır. Çünkü , kabul ettiği takdirde, Türkiye’ye karşı propaganda olanağını tamamen elden çıkarmış olacaktır. Türkiye’nin tahkim önerisinde bulunması, her açıdan yararınadır. Hiçbir riski yoktur. Türkiye’nin bu yolda bir önerisi dünyanın ezberini bozacak, Türk savlarına inandırıcılık sağlayacaktır.