Jorge Fagundes                                           Doutor em Economia
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Jorge Fagundes Doutor em Economia. Indústria Naval Brasileira: Aspectos Legais, Perspectivas e Desafios Concorrência na Indústria Naval Brasileira. Junho de 2005 Siqueira Castro Advogados. Índice.

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Indústria Naval Brasileira: Aspectos Legais, Perspectivas e Desafios

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Ind stria naval brasileira aspectos legais perspectivas e desafios

Jorge Fagundes Doutor em Economia

Indústria Naval Brasileira: Aspectos Legais, Perspectivas e Desafios

Concorrência na Indústria Naval Brasileira

Junho de 2005

Siqueira Castro Advogados

Fagundes Consultoria Econômica [email protected]


Ind stria naval brasileira aspectos legais perspectivas e desafios

Índice

1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência (DC)

2. Lei 8.884/94

2.1 Controle sobre Atos de Concentração

2.2. Repressão de Condutas Anticompetitivas

3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval

4. Conclusão: Perspectivas da DC no Brasil

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Ind stria naval brasileira aspectos legais perspectivas e desafios

1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência

Mundo

  • Sherman Act norte-americano (1890), seguido do Clayton e FTC Acts (1914);

  • Tratado de Roma (1958), leis congêneres adotadas por aliados e vencidos;

  • Anos 80: 40 países. Anos 90: 83. Atualmente, mais de 100.

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Ind stria naval brasileira aspectos legais perspectivas e desafios

1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência

Antecedentes da lei antitruste - Brasil

  • Decreto-lei do Estado Novo (1938)

  • Decreto de 1942

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Ind stria naval brasileira aspectos legais perspectivas e desafios

1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência

Constituição de 1946

  • Art. 148 da Ordem Econômica e Social:

    “A lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais de qualquer natureza, que tenham a finalidade de dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros.”

    O artigo foi regulamentado apenas em 1962.

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Ind stria naval brasileira aspectos legais perspectivas e desafios

1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência

Lei 4.137/62

  • Criou o Cade como entidade judicante.

  • 1ª fase (1963-1990): Cade cuidou de 117 processos, com 16 condenações (todas revistas no Judiciário).

  • Conflito com papel interventor do Estado brasileiro.

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Ind stria naval brasileira aspectos legais perspectivas e desafios

1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência

Constituição de 1988

  • Art. 170, cap. IV, da Ordem Econômica, define a livre concorrência como princípios da ordem econômica.

  • Art. 143, § 40, que:

    “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que objetive o domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário de lucros.”

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Ind stria naval brasileira aspectos legais perspectivas e desafios

1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência

Legislação ordinária

  • Lei 8.158/91- diagnóstico de inoperância do CADE sob lei 4.137/62.

  • P.L. enviado ao Congresso por Itamar Franco (31.712/93) origina a lei 8.884/94  2ª fase.

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2 lei 8 884 94

2. Lei 8.884/94

Principais inovações

  • Cria a figura do compromisso de cessação de prática

  • Transforma o Cade em autarquia, conferindo-lhe personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira.

  • Cria uma Procuradoria para o Cade.

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2 lei 8 884 941

2. Lei 8.884/94

  • Estabelece mandatos para membros do Conselho e Procurador-Geral.

  • Estabelece a impossibilidade de interposição de recursos no âmbito administrativo.

  • Traz para o âmbito legal o parecer técnico do Ministério da Fazenda  SEAE

  • Estabelece sistemática para análise de atos de concentração.

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2 1 controle sobre atos de concentra o

2.1 Controle sobre Atos de Concentração

  • Controle dos atos e contratos que possam prejudicar a livre concorrência (“controle de estrutura”)  Artigo 54  (função preventiva). Devem ser submetidos ao CADE:

    “Qualquer ato que possa limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercado relevante.”

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2 1 controle sobre atos de concentra o1

2.1 Controle sobre Atos de Concentração

  • São considerados incursos nesse artigo os atos de concentração econômica, envolvendo fusão ou incorporção de empresas, sempreque: resulte em participação de20% no mercado relevante; ou o faturamento bruto anual do último balanço de um dos participantes for de R$ 400 milhões (Brasil)

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2 1 controle sobre atos de concentra o2

2.1 Controle sobre Atos de Concentração

  • Porém, o ato pode ser aprovado se:(1) ele tiver por objetivo, cumulada ou alternativamente, incrementar: a produtividade; a qualidade; a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico (estas são as chamadas “eficiências”);

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2 1 controle sobre atos de concentra o3

2.1 Controle sobre Atos de Concentração

  • E AINDA:

    (2) os benefícios decorrentes forem distribuídos eqüitativamente entre os participantes e os consumidores;(3) não houver eliminação da concorrência de parte substancial do mercado relevante; E(4) forem observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.

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2 1 controle sobre atos de concentra o4

2.1 Controle sobre Atos de Concentração

O Processo:

  • A S.D.E. instrui o processo e dá parecer técnico após receber parecer da S.E.A.E.;

  • O processo é encaminhado ao CADE;

  • O CADE julga: aprova; não aprova ou aprova com restrições (compromissos de desempenho – art. 58)

  • Cabe pedido de revisão ao órgão diante de “fato novo”

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Ind stria naval brasileira aspectos legais perspectivas e desafios

S.E.A.E.

S. D. E.

CADE

Recebe a documentação (até 15 dias do ato)

Emite Parecer (30 dias)

Emite Parecer

(30 dias)

Julgamento (60 dias)

A não apresentação de documentos solicitados suspende os prazos

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2 1 controle sobre atos de concentra o5

2.1 Controle sobre Atos de Concentração

Objetivo da Ação Antitruste Estrutural : Evitar reduções no bem estar social

  • Controle de Atos de Concentração (fusões, aquisições e JV):

  • Evitar surgimento de Poder de Mercado ou

  • Criação de Condições para sua Manutenção ou Reforço

Pergunta Básica da Análise Antitruste:

Empresa resultante pode elevar pelo menos alguns preços em pelo

menos algumas regiões?

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Ind stria naval brasileira aspectos legais perspectivas e desafios

  • Mercado Relevante

  • Parcela de Mercado  Baixa  Aprova

Aumento de preçosNÃOSIMPreços constantes

Aprova

Sim

Eficiências Compensatórias

Aprova (Preço não pode )

Não

Não Aprova ou Aprova com Restrições

Método de análise no Brasil (SEAE/SDE)

Alta  Possíveis “Antídotos”: - Importações ou

- Baixas Barreiras à Entrada ou

- Rivalidade


2 2 repress o de condutas anticompetitivas

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas

  • Artigos 20 e 21- instituem a repressão a condutas anticompetitivas (função repressiva).

  • Todos prevêem uma análise de acordo com a regra da razoabilidade e portanto, da comparação entre danos e benefícios.

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2 2 repress o de condutas anticompetitivas1

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas

  • O Artigo 20 define o que constitui infração:

    É infração qualquer ato que tenha por objeto ou possa produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

    • limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

    • dominar mercado relevante de bens ou serviços;

    • aumentar arbitrariamente os lucros;

    • exercer de forma abusiva posição dominante.

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2 2 repress o de condutas anticompetitivas2

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas

A posição dominante é presumida:

  • quando a empresa ou grupo de empresas controla 20%de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa;

  • esse percentual pode ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

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2 2 repress o de condutas anticompetitivas3

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas

  • Dominar mercado relevante de bens ou serviços não é infração (§ 10): quando a conquista do mercado é resultado de um processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação aos seus competidores.

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2 2 repress o de condutas anticompetitivas4

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas

ARTIGO 21: lista condutas que, entre outras, constituem infração, desde que configurem hipótese prevista no caput do art. 20.

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2 2 repress o de condutas anticompetitivas5

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas

Exemplos:

1) Fixar ou praticar, em acordo com concorrente, preços e condições de venda de bens ou de prestacão de serviços (cartel - inciso I);

2) Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais (recusa de venda - inciso XIII);

3)Subordinar a venda de um serviço à aquisição de outro (venda casada - inciso XXIII).

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2 2 repress o de condutas anticompetitivas6

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas

Note-se que:  tais práticas não são proibidas per se pela Lei; só constituem infração se configurarem hipótese prevista no caput do art. 20, o que requer análise pela rule of reason (“regra da razão”), isto é, a avaliação dos efeitos líquidos da conduta sobre o mercado: danos vs. eficiências.

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2 2 repress o de condutas anticompetitivas7

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas

O Processo Administrativo

Instaurado pela S.D.E./M.J. e julgado pelo CADE, para apurar e reprimir infrações da ordem econômica, nos termos dos artigos 20 e 21 da Lei 8.884/94.

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S. D. E.

CADE

S.E.A.E.

Averiguação Preliminar (60 dias)

Instaura Processo

(8 dias)

Arquiva Processo

S.E.A.E./M.F.

Informa de oficio à SEAE

Recorre de ofício ao Cade

Não se pronuncia

Emite parecer

Notifica ao representado

Representado apresenta defesa (15 dias)


Ind stria naval brasileira aspectos legais perspectivas e desafios

S. D. E.

CADE

S.E.A.E.

SDE realiza diligências e produção de provas, requisita informações (45 dias)

Conclusão da instrução e notificação ao representado

Alegações finais do representado (5 dias)


Ind stria naval brasileira aspectos legais perspectivas e desafios

S. D. E.

CADE

S.E.A.E.

SDE elabora relatório

Remete ao CADE para julgamento

Arquiva Processo

Recorre de ofício ao CADE

Julgamento (sem prazo)


Metodologia de an lise

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas

Metodologia de Análise

  • Resolução n° 20/1999 do CADE

  • Condutas Horizontais: cartéis e preços predatórios

  • Condutas Verticais: acordos de exclusividade; vendas casadas; fixação de preço de revenda; recusa de negociação; restrições territoriais e base de clientes; etc

  • Pressupostos de ilicitude: presença de poder de mercado e ausência de eficiências compensatórias

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A sde e o cade podem a qualquer momento utilizar

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas

A SDE E O CADE PODEM, A QUALQUER MOMENTO, UTILIZAR:

  • (1) MEDIDA PREVENTIVA;

  • (2) COMPROMISSO DE CESSAÇÃO DE PRÁTICA.

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2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas

(1) A Medida Preventiva tomada antes do julgamento, pelo conselheiro relator:

  • Ordena a imediata cessação da prática, se

  • possível com reversão à situação anterior;

  • Fixa multa diária paro caso de não cessação;

  • Quando tomada pela SDE, cabe recurso voluntário ao CADE.

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Ind stria naval brasileira aspectos legais perspectivas e desafios

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas

(2) O Compromisso de Cessação de Prática écelebrado:

  • entre a empresa e a SDE, ad referendum do CADE; ou

  • entre a empresa e o CADE.

  • Não implica confissão de culpa

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Outros interessados

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas

OUTROS INTERESSADOS:

  • Os prejudicados por infrações podem ingressar em juízo para obter a cessação da prática e o recebimento de indenização (Art. 29);

  • Esta ação é independente do processo administrativo, que não será suspenso.

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Multas por infra o

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas

MULTAS POR INFRAÇÃO:

  • Empresa: multa de 1 a 30 % do valor do faturamento bruto no último exercício, excluídos os impostos, mas nunca inferior à vantagem auferida, quando quantificável;

  • Administrador direta ou indiretamente responsável pela infração cometida: 10 a 50% do valor da multa aplicável à empresa;

  • Outros que não exerçam atividade empresarial: de 6.000 a 6.000.000 de UFIR, ou padrão superveniente.

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Outras san es penais

2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas

OUTRAS SANÇÕES (PENAIS):

  • A Lei 8.137/90 tipifica como crime contra a ordem econômica várias condutas anticoncorrenciais também previstas na lei 8.884/94, tais como:

  • abuso de posição dominante ou eliminação da concorrência;

  • formar acordo, ajuste, etc. entre ofertantes (para fixar preços, quantidades, divisão de mercados, etc.);

  • discriminar preços.

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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval

ANTAQ tem por finalidades (Lei 10.233/2001):

(.....)

II - regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infra-estrutura portuária e aquaviária, exercida por terceiros, com vistas a:

(......)

  • c) arbitrar conflitos de interesse e impedir situações que configurem competição imperfeita ou infração contra a ordem econômica

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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval

Mercados Relevantes: Construção Naval

Dimensão Produto

  • Diferentes tipos de navios não são bons substitutos pelo lado da demanda: graneleiro ≠ tanque; também há o mercado de plataformas, embarcações, navios de guerra, de pesca, etc.

  • Pelo lado da flexibilidade da oferta: vários estaleiros podem fabricar diferentes tipos de navios, ainda que não todos  possibilidade de unificação de alguns navios num mesmo MR pelo lado da oferta

  • Conclusão: Vários Mercados Relevantes Distintos, em função do tipo e tonelagem do navio

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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval

Mercados Relevantes: Construção Naval

Dimensão Geográfica

  • Em princípio, internacional

  • Mas, se as regras de favorecimento à construção de navios no Brasil (p.ex. REB) implicam impossibilidade de competição internacional para certos casos, então mercado nacional

  • Discussão em aberto, já que não há jurisprudência firmada

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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval

Construção Naval: Casos no Brasil  pouca jurisprudência

  • ESTALEIRO ILHA/SA e MARÍTIMA PETRÓLEO E ENGENHARIA LTDA :

  • mercado relevante construção e reforma de plataforma marítima de petróleo, em âmbito mundial, sendo a licitação realizada em âmbito mundial

  • acusação: “combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa”  “cartel” na licitação internacional para reforma da Plataforma Petrobrás 10 ( PX) de uma subsidiária da Petrobrás.

  • Resultado: Condenação pelo CADE

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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval

Construção Naval: Questão 1  concentração

  • Existe no País mais de uma centena de estaleiros com elevada ociosidade

  • Concorrência com Japão, China, etc: grandes estaleiros

  • Necessidade de concentração para obter ganhos de escala e competitividade internacional

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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval

Construção Naval: Questão 1  concentração?

  • Se os mercados relevantes são internacionais  operações não devem enfrentar problemas do campo da DC

  • CE: restrição à aquisição da anglo-norueguesa Kvaerner pela Aker Maritime (2000); EUA: General Dynamics não pode adquirir a Newport News(2001)

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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval

Construção Naval: Questão 2  insumos e DC

  • Importância da presença de competição nos mercados de insumos (aço, etc.)

  • Concentrações e eventuais condutas pouco competitivas dos produtores de insumos podem reduzir competitividade da construção naval

  • Papel das empresas usuárias na ativação das políticas de defesa da concorrência  monitoramento das conditas de fornecedores

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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval

Construção Naval: Questão 3  condutas em licitações

  • Importância do desenvolvimento de programas de voltados para a “educação” antitruste por parte das empresas  conhecimento das regras de defesa da concorrência

  • Comunicação com concorrentes deve nula, salvo para tratar de questões de interesse setorial e no espaço apropriado (associações)

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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval

Mercados Relevantes: Transporte Aquaviário

Dimensão Produto

  • Dependendo do tipo de produto transportado, pode haver produtos substitutos: aéreo, ferroviário e terrestre

  • Possível divisão entre transporte marítimo de longo curso internacional (carga ≠ passageiros), cabotagem nacional, apoio marítimo, etc.. Também em função do tipo de produto transportado (conteinerizado ou não – bulk)

    Dimensão Geográfica

  • Rotas = transporte aéreo

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3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval

Transporte Aquaviário: questão 1: pouca competição no transporte internacional?

  • Tramp shipping (transporte de matérias-primas não conteinerizadas – bulk) é tido como competitivo (Banco Mundial, 2001)

  • Liner shipping (transporte de commodities conteinerizadas por linhas regulares) são sujeitas a arranjos colusivos de preços (liner conferences) ou capacidade (consórcios) e restrições governamentais (reservas de cargas para navios nacionais)  em alguns países (EUA, EU), imunidade antitruste

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Ind stria naval brasileira aspectos legais perspectivas e desafios

3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval

Transporte Aquaviário: questão 1: pouca competição no transporte internacional?

  • Caso FETTCSA – Far East Trade Tariff Cahrges and Surcharges Agreement – 15 empresas multadas pela EC, incluindo empresas competidoras de uma liner conference (Far East Freight Conference – FEFC), por terem estratégia comum de não ofertarem descontos (2000)

  • Caso EATA (Europe Asia Trade Agreements) – condenação pela EU em função de acordo sobre restrição no uso de capacidade e troca de informações (1999)

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Ind stria naval brasileira aspectos legais perspectivas e desafios

4. Conclusão: Perspectivas da DC no Brasil

  • Necessidade de Mudanças

  • Controle prévio de AC

  • Maior rapidez nos julgamentos  redução do número de pareceres e órgão do SBDC

  • Maiores recursos e plano de cargos e salários

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Ind stria naval brasileira aspectos legais perspectivas e desafios

FIM

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