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La repressione degli illeciti. Lezione 7. Funzioni della pena e approccio AED. Retribuzione : ricostituire la condizione di giustizia lesa dall’atto illecito. Neutralizzazione : ostacolare la realizzazione o reiterazione dell’illecito. Riabilitazione : rieducare il reo.
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La repressione degli illeciti Lezione 7
Funzioni della pena e approccio AED • Retribuzione: ricostituire la condizione di giustizia lesa dall’atto illecito. • Neutralizzazione: ostacolare la realizzazione o reiterazione dell’illecito. • Riabilitazione: rieducare il reo. • Deterrenza: dissuadere i potenziali delinquenti. • Il punto di vista della AED: enfasi solo sulla deterrenza • Impostazione “illuminista”: trovare un fondamento razionale per le sanzioni con l’obiettivo di minimizzare l’incentivo a delinquere. • Quindi: due elementi nell’approccio AED alla repressione degli illeciti la funzione di deterrenza & l’hp che il reo sia razionale (= reagisca agli incentivi). • Ecco perché l’AED è applicata soprattutto ai reati economici
Problema 1: cosa punire? • Definizione di illecito: per l’AED va basata sull’analisi costi/benefici. b beneficio privato da illecito d danno atteso per la società Hp: agente razionale max b – E(s) con E(s) sanzione attesa • Per la società una condotta è desiderabile (se e) solo se b > d. • N.b.: la parte “se e” va aggiunta nel caso si ritenga che l’analisi costi/benefici sia sufficiente a stabilire la desiderabilità sociale di un certo comportamento.
L’azione deve essere vietata (= è un illecito) solo se: – c > b – d , ovvero solo se: d – b > c con c costi di monitoraggio, dissuasione e punizione • Quindi: vanno vietate le attività indesiderabili (quelle con d > b) e tali che il costo per monitorarle, dissuaderle e punirle non sia troppo elevato. • Per AED gli atti illeciti sono tutti (e soli) quelli con basso b, alto d e bassi costi c. • Segue che per AED il sistema penale non deve dissuadere tutti gli atti indesiderabili: alcune azioni privatamente desiderabili verranno compiute anche se socialmente indesiderabili.
Problema 2: come punire? • Dal punto di vista individuale, l’azione illecita viene adottata se e solo se b > E(s) = s con probabilità di essere puniti & s sanzione (monetaria). • La condizione di deterrenza (= “il crimine non paga”) dunque è: s b • Quindi: tanto minore è la probabilità di sanzione , tanto maggiore deve essere la sanzione affinché la dissuasione sia efficace.
sanzione Area della deterrenza* Qui = 1 (sanzione certa) Deterrenza se s b b A 1 * In un sistema perfetto la sanzione non viene mai irrogata perché nessun agente razionale commette mai l’illecito.
Il modello di Becker • Gary Becker (1968, JPE): i costi per variare ed s sono molto diversi tra loro. Ovviamente è molto meno costoso incrementare s piuttosto che . • Ottima repressione: è socialmente efficiente porre s & 0 • Contrariamente a Beccaria (= meglio una pena mite, ma certa, di una severa, ma improbabile), Becker considera s ed come sostituti e quindi conclude che per avere efficienza non ci deve essere proporzione tra reato e sanzione: ogni reato va punito con la massima pena possibile!
Il crimine paga? • Un’impicazione del modello di Becker è che, in termini della sola probabilità , è socialmente ottimale che vi sia sotto-deterrenza, cioè che il sistema penale non sia in grado di impedire tutti gli illeciti. • Si noti la differenza rispetto al comportamento di mercato. • Nel caso dello scambio, la scelta individuale comporta un costo soggettivo (= prezzo di mercato) sempre non minore del costo sociale (= costo di produzione). Le azioni degli individui sono anche socialmente desiderabili. • Nel caso dell’illecito, invece, la scelta individuale può comportare un costo soggettivo (= “prezzo” del crimine, cioè la sanzione attesa) minore del costo sociale, e quindi produrre esiti socialmente indesiderabili. • Si ribadisce quanto detto prima: il sistema penale efficiente non impedisce tutti gli atti socialmente indesiderabili.
Obiezioni al modello di Becker • Il risultato di Becker dipende dalla impostazione consequenzialista della AED (= le scelte non contano per sé, ma solo per le loro conseguenze), e quindi viola il precetto di giustizia retributiva. • Il modello tralascia i costi sociali delle attività elusive (cioè azioni messe in atto dal criminale per non farsi scoprire): tali costi crescono al crescere di s. • Il modello si basa su un’ipotesi di neutralità al rischio dell’agente. • Tuttavia, anche se l’agente è avverso al rischio il risultato rimane, anzi la sanzione efficiente è minore: basta meno per dissuadere il crimine se il criminale è “fifone”! • Avversione al rischio: caratteristica soggettiva che porta a preferire situazioni di assenza di incertezza. Un individuo avverso al rischio preferisce evitare una perdita di X euro piuttosto che ottenere un’equivalente vincita. • Il risultato viene meno solo in presenza di una molteplicità di agenti, con diversi gradi di risk aversion.
4.Il modello tralascia la possibilità che l’illecito sia commesso per errore o non intenzionalmente. La sanzione in tal caso sarebbe irrogata in assenza di colpa, con ovvi problemi di equità (ma non di efficienza! la sanzione monetaria è un mero trasferimento di ricchezza). 5. Il modello trascura la limitazione delle risorse a disposizione del soggetto. La sanzione pecuniaria è dunque per forza limitata, per cui è necessario utilizzare sanzioni alternative (p.e. la detenzione). 6. Deterrenza marginale: per Becker tutti gli illeciti dovrebbero essere puniti in pari misura, a prescindere dalla loro gravità. Ma allora gli agenti avranno un incentivo a commettere sempre il reato più grave! Le sanzioni vanno quindi commisurate alla gravità dei reati. • Tuttavia, l’obiezione trascura che per Becker conta la sanzione attesa, non quella assoluta.
L’errore giudiziario • Hp: è possibile la condanna di un innocente con probabilità . • Anche l’agente onesto può dunque ricevere una sanzione attesa pari a: – s. • L’agente disonesto invece assegna al crimine il solito valore atteso pari a: (1 – )b + (b-s). • La condizione di deterrenza è: – s > (1 – )b + (b-s) ovvero: s( – ) > b • Quindi l’effetto deterrente può crescere sia riducendo la pct. di errori giudiziari rispetto ai successi, sia aumentando s. • La tesi di Becker rimane comunque valida: costa molto meno aumentare s.
Incertezza del giudice rispetto alla propensione al crimine post-rilascio Costo sociale Costo sociale della detenzione “Offerta” di crimini post-rilascio (in termini del costo sociale) S1 S* S2 Durata condanna Condanna con buon avvocato Condanna con cattivo avvocato Sentenza ottimale S2 – S1 = varianza della sentenza da: Emily Owens, Cornell U.
Il problema della reiterazione dei reati ed il rilascio anticipato • La detenzione serve davvero come deterrente alla reiterazione dei reati? Obiettivo della condanna dovrebbe essere dissuadere i recidivi. • Le statistiche sono però falsate dal problema dei rilasci anticipati (libertà provvisoria e simili). • Se il criminale viene rilasciato prima del termine (concetto di “rilascio effettivo”), si trova più esposto alla possibilità di commettere crimini (è “sulla strada” prima e per più tempo). • Questo può portare ad una frequenza di reiterazione dei reati maggiore di quanto si potrebbe stimare ex ante tenendo conto delle condanne comminate in sentenza.
Due tipi di deterrenza • Deterrenza verticale (o marginale): ha come obiettivo evitare che vengano commessi gli illeciti più gravi. • Deterrenza orizzontale: ha come obiettivo evitare la ripetizione degli illeciti (punire il recidivo). • Purtroppo è difficile conciliare le due esigenze. Infatti punire “troppo” la seconda violazione di una certa regola potrebbe indurre il reo a commettere direttamente (per la prima volta) una violazione più grave e quindi socialmente più indesiderabile. • Soluzione: occorre un secondo tipo di sanzione (p.e. la sottrazione di punti sulla patente) che integri la sanzione pecuniaria nel provvedere alla deterrenza verticale.
Deterrenza verticale Deterrenza orizziontale Se l’utilità del soggetto cresce con la gravità della violazione, una struttura sanzionatoria di questo tipo non consente di ottenere la deterrenza verticale perché p.e. la casella (1°, A5) è preferita dal soggetto a quella (2°, A4).
Demerit point system (DPS) Ora non conviene più “saltare” da (2°, A4) a (1°, A5) perché la sanzione è peggiore sia in termini di punti che di vicinanza alla situazione di esclusione [X esclusione (p.e. ritiro patente) ; budget di punti iniziale 30p.]
Sanzione pecuniaria o detentiva? • Becker nel suo modello ha chiaramente in mente sanzioni pecuniarie, le uniche potentialmente illimitate. • La sanzione detentiva (reclusione) comporta per la società costi sicuramente superiori ad una multa. • In quali casi è preferibile la reclusione? • Limite del patrimonio: la multa non può eccedere il patrimonio del reo. • Dato che molto spesso chi compie crimini ha un patrimonio basso, ecco che la multa darebbe un livello di deterrenza insufficiente. • Interdizione: la reclusione garantisce che il reo non possa più commettere il crimine. • E’ un altro motivo per preferire la reclusione alla multa. • Esistono forme di interdizione anche più blande rispetto alla reclusione: interdizione dai pubblici uffici, dalle cariche sociali, ecc.
Perché la colpa nel diritto penale? • Il diritto penale potrebbe in astratto funzionare secondo una regola di responsabilità oggettiva (RO) o di responsabilità per colpa (RPC). • Perché si è scelta dovunque la seconda? • Perché sub RO qualsiasi fatto illecito comporterebbe l’irrogazione di una sanzione, mentre sub RPC occorre provare la colpa (cioè il mancato rispetto dello standard di diligenza: vedi lezione su RC). • Nel caso di un sistema basato solo sulle multe, i due regimi sarebbero entrambi efficienti (anzi, RO risparmierebbe i costi processuali), ma nei sistemi reali, basati anche sulle pene detentive, un regime di RO comporterebbe “troppe” reclusioni, e quindi costi eccessivi per la società. • Un regime efficiente di RPC assicura l’ottima deterrenza: gli agenti razionali rispettano lo standard di diligenza; questo limita il numero di reclusioni ed i relativi costi.
Perché punire di più gli atti dolosi? • L’elemento della volontà nel compimento del crimine (dolo) è ritenuto importante in tutti i sistemi penali e comporta una sanzione più grave. Questo corrisponde ai dettami della AED. Infatti... • ... chi compie intenzionalmente un crimine ha sicuramente un guadagno atteso superiore; quindi la deterrenza ottima richiede una sanzione attesa maggiore. • ... chi compie intenzionalmente un crimine spesso compie azioni volte a ridurre la probabilità di punizione; questo comporta un aumento della sanzione per avere deterrenza ottima. • La stessa logica guida i sistemi penali nel punire i tentativi di crimine: è un modo per far crescere la probabilità di sanzionare gli atti illeciti, inclusi quelli che non hanno provocato danni sociali.
Quale responsabilità? • La parte lesa da un illecito può in linea generale sempre far valere due tipi di responsabilità: civile o penale. • Come scegliere in modo efficiente tra le due? • Azione civile: quando la parte lesa ha le informazioni sufficienti per far ricadere la responsabilità sul danneggiante; inoltre il danno d deve essere modesto e la prob. elevata. In questo caso il risarcimento è un efficace deterrente. • Azione penale: quando l’iniziativa privata è difficile (perché, p.e., le parti lese sono molte e/o il danno è elevato) occorre l’intervento pubblico sotto forma di repressione penale. • Secondo Becker & Stigler (1974), tuttavia, anche in questo secondo caso è possibile l’azione dei privati attraverso la creazione di un sistema repressivo privato basato su premi messi a disposizione di chi trova i rei e le prove della loro colpevolezza è il sistema dei cacciatori di taglie. • Ma: un sistema privato, premiando solo uno dei cacciatori, genera sovra-investimento e quindi spreco di risorse (come la corsa al brevetto o al monopolio); inoltre non è mai interesse del cacciatore avere perfetta deterrenza, cioè assenza di illeciti.
