I contratti aventi ad oggetto servizi e forniture: procedure di scelta del contraente e affidamento

1. I contratti aventi ad oggetto servizi e forniture: procedure di scelta del contraente e affidamento Prof. Avv. Alessandro Lolli Bologna, 3 febbraio 2012

2. D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm. “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE” D.P.R. n. 207/2010 “Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 recante ‘Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE’” L. n. 136/2010 “Piano straordinario contro le mafie nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia” D.L. n. 70/2011 coordinato con Legge di conversione n. 106/2011 “Decreto sviluppo” D.L. n. 201/2011 “Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici” Normativa di riferimento

3. Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal Codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti (Art. 10 co. 2 D. Lgs. n. 163/06 e ss. mm.). Le funzioni ed i compiti del RUP sono definiti, oltre che dall’art. 10 del Codice, dall’art. 273 del Regolamento e da altre specifiche disposizioni. Il Responsabile Unico del Procedimento

4. Le fasi in cui si articola ogni acquisizione sono eseguite sotto la cura e la vigilanza del responsabile del procedimento, nominato dalle amministrazioni aggiudicatrici di norma nell’ambito dei propri dipendenti di ruolo, contestualmente alla decisione di procedere all’acquisizione ovvero eventualmente individuato nella fase di predisposizione dell’atto di programmazione (Art. 272 co. 1 Regolamento). Il Responsabile Unico del Procedimento

5. Obblighi del RUP in materia di sicurezza (art. 26 D.Lgs. N. 81/2008 e ss.mm.) Il datore di lavoro, in caso di affidamento di lavori, servizi e forniture all'impresa appaltatrice o a lavoratori autonomi all'interno della propria azienda, sempre che abbia la disponibilità giuridica dei luoghi in cui si svolge l’appalto o la prestazione di lavoro autonomo: a) fornisce agli stessi soggetti dettagliate informazioni sui rischi specifici esistenti nell’ambiente in cui sono destinati ad operare e sulle misure di prevenzione e di emergenza adottate in relazione alla propria attività; b)  coopera all'attuazione delle misure di prevenzione e protezione dai rischi sul lavoro incidenti sull'attività lavorativa oggetto dell'appalto; c)  coordina gli interventi di protezione e prevenzione dai rischi cui sono esposti i lavoratori, informandosi reciprocamente anche al fine di eliminare rischi dovuti alle interferenze tra i lavori delle diverse imprese coinvolte nell'esecuzione dell'opera complessiva. Il Responsabile Unico del Procedimento

6. Il datore di lavoro committente promuove la cooperazione ed il coordinamento, elaborando un unico documento di valutazione dei rischi che indichi le misure adottate per eliminare o, ove ciò non è possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenze. Tale documento è allegato al contratto di appalto o di opera e va adeguato in funzione dell’evoluzione dei lavori, servizi e forniture. Nel campo di applicazione del Codice degli Appalti tale documento è redatto, ai fini dell’affidamento del contratto, dal soggetto titolare del potere decisionale e di spesa relativo alla gestione dello specifico appalto. L’obbligo di elaborazione del documento di valutazione dei rischi non si applica ai servizi di natura intellettuale, alle mere forniture di materiali o attrezzature nonché ai lavori o servizi la cui durata non sia superiore ai due giorni, sempre che essi non comportino rischi derivanti dalla presenza di agenti cancerogeni, biologici, atmosfere esplosive o dalla presenza dei rischi particolari. Obblighi del RUP in materia di sicurezza

7. Nei singoli contratti di subappalto, di appalto e di somministrazione devono essere specificamente indicati a pena di nullità ai sensi dell'articolo 1418 del codice civile, i costi delle misure adottate per eliminare o, ove ciò non sia possibile, ridurre al minimo i rischi in materia di salute e sicurezza sul lavoro derivanti dalle interferenze delle lavorazioni. I costi delle misure adottate per eliminare o, ove ciò non sia possibile, ridurre al minimo i rischi in materia di salute e sicurezza sul lavoro derivanti dalle interferenze delle lavorazioni, non sono soggetti a ribasso. Obblighi del RUP in materia di sicurezza

8. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i soggetti elencati dalla lettera a) alla lettera f-bis) dell’art. 34 del Codice. Soggetti a cui possono essere affidatii contratti pubblici

9. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea con sentenza del 23 dicembre 2009 nella causa C-305/08 ha ampliato, rispetto a quanto previsto nell’art. 34, la nozione di “operatore economico”, consentendo a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca, nonché i raggruppamenti costituiti da università ed amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi, purché questi soggetti siano autorizzati dal diritto nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto dell’appalto considerato. Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici

10. Per raggruppamento temporaneo di tipo verticalesi intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture, indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie (Art. 37 co. 2 Codice). Per raggruppamento temporaneo di tipo orizzontalesi intende un raggruppamento in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione (Art. 37 co 2 Codice). Raggruppamenti temporanei di imprese

11. Per i raggruppamenti temporanei di imprese il bando individua i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi necessari per partecipare alla procedura di affidamento, nonché le eventuali misure in cui gli stessi devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria, in ogni caso, deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria (Art. 275 co. 2 Regolamento). Raggruppamenti temporanei di imprese

12. Nell’offerta presentata da un RTI, costituito o costituendo, devono essere specificate le parti di servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori (Art. 37 co. 4 Codice) ed i concorrenti devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento (Art. 37 co. 13 Codice). Raggruppamenti temporanei di imprese

13. Al fine della costituzione del RTI, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi detto mandatario. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. Nell’atto di costituzione del RTI devono risultare sia le attività, che la percentuale delle stesse che i concorrenti svolgono nell’ambito del contratto. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo o atto equivalente, fino all’estinzione di ogni rapporto. Raggruppamenti temporanei di imprese

14. In caso di fallimento del mandatario la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario, nei modi previsti dal Codice, purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall’appalto (Art. 37 co. 18 Codice) . In caso di fallimento di uno dei mandanti, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto all’esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai servizi o forniture ancora da eseguire (Art. 37 co. 19 Codice). Raggruppamenti temporanei di imprese

15. In caso di RTI costituendo, l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno il raggruppamento e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti (Art. 37 co. 8 Codice). Raggruppamenti temporanei di imprese

16. In caso di procedure ristrette o negoziate, l’operatore economico invitato individualmente ha la facoltà di presentare offerta quale mandatario di operatori riuniti (Art. 37 co. 12 Codice). Raggruppamenti temporanei di imprese

17. In caso di RTI il controllo sui requisiti di ordine generale, di cui all’art. 38 del Codice, devono essere effettuati su tutti gli operatori economici del raggruppamento, pertanto all’offerta devono essere allegate le dichiarazioni sostitutive ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR n. 445/2000, relative a tutti i concorrenti. Raggruppamenti temporanei di imprese

18. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti : Requisiti di ordine generale (Art. 38 Codice)

19. lettera b) i soggetti nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; Requisiti di ordine generale (lett. b)

20. L’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società. Requisiti di ordine generale (segue lett. b)

21. I controlli relativi ai requisiti di cui alla lettera b) vanno effettuati presso il Tribunale di Bologna – Ufficio Misure di Prevenzione anche per fornitori che abbiano sede legale al di fuori del territorio regionale. Requisiti di ordine generale (segue lett. b)

22. lettera c) soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; Requisiti di ordine generale ( lett. c)

23. L’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo; i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima. Requisiti di ordine generale (segue lett. c)

24. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al D.P.R. n. 445/2000, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione. Requisiti di ordine generale (segue lett. c)

25. I controlli relativi ai requisiti di cui alla lettera c) vanno effettuati presso la Procura della Repubblica c/o Tribunale di Bologna – Ufficio locale del Casellario anche per fornitori che abbiano sede legale al di fuori del territorio regionale. Requisiti di ordine generale ( segue lett. c)

26. lettera e) soggetti che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio; Requisiti di ordine generale (lett. e)

27. Il controllo relativo ai requisiti di cui alla lettera e) va effettuato telematicamente sul sito dell’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici – sezione Annotazioni riservate. Requisiti di ordine generale ( segue lett. e)

28. lettera f) soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante; Requisiti di ordine generale (lett. f)

29. lettera g) soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti; Requisiti di ordine generale (lett. g)

30. Le violazioni rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse devono essere definitivamente accertate e si intendono gravi le irregolarità relative a mancati versamenti di somme superiori ad € 10.000,00 (Art. 48-bis co. 1 DPR n. 602/73) Requisiti di ordine generale (segue lett. g)

31. Il controllo relativo ai requisiti di cui alla lettera g) va effettuato presso l’Agenzia delle Entrate della sede legale del fornitore. Nella dichiarazione sostitutiva il fornitore deve indicare l’Ufficio territoriale di competenza dell’Agenzia Entrate presso cui la stazione appaltante deve effettuare il controllo. Requisiti di ordine generale ( segue lett. g)

32. lettera h) soggetti nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti; Requisiti di ordine generale (lett. h)

33. Il controllo relativo ai requisiti di cui alla lettera h) va effettuato telematicamente sul sito dell’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici – sezione Annotazioni riservate. Requisiti di ordine generale ( segue lett. h)

34. lettera i) soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti; Requisiti di ordine generale (lett. i)

35. Le violazioni rispetto agli obblighi contributivi, previdenziali ed assistenziali devono essere definitivamente accertate e si intendono non gravi, quindi non ostativi al rilascio del DURC, gli scostamenti inferiori o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate o comunque uno scostamento inferiore ad € 100,00, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i 30 giorni successivi al rilascio del DURC (D.M. 24/10/2007 Art. 8 co. 3). Requisiti di ordine generale (segue lett. i)

36. Il controllo relativo ai requisiti di cui alla lettera i) va effettuato : telematicamente presso il Sito dello Sportello Unico Previdenziale per gli operatori economici soggetti al regime INPS ed INAIL, attraverso il rilascio del DURC; separatamente presso INAIL e Casse Previdenziali di appartenenza per gli operatori economici soggetti a regimi previdenziali alternativi. Nella dichiarazione sostitutiva il fornitore deve indicare, ai fini del rilascio del DURC, le sedi degli Enti previdenziali presso cui è iscritto ed il proprio numero di matricola sia INPS che INAIL. Requisiti di ordine generale ( segue lett. i)

37. Gli Istituti Previdenziali rilasciano il DURC entro il termine massimo previsto per la formazione del silenzio assenso, relativo alla certificazione di regolarità contributiva rilasciata dagli stessi istituti, fissato in trenta giorni dai rispettivi atti regolamentari. Per i contratti di servizi e forniture fino ad un importo di € 20.000,00 in luogo del DURC i contraenti possono produrre dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 (Art. 4 comma 14-bis L. n. 106/2011). Requisiti di ordine generale ( segue lett. i)

38. lettera l) soggetti che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2 ; Requisiti di ordine generale (lett. l)

39. Il controllo relativo ai requisiti di cui alla lettera l) va effettuato presso la Provincia, in cui ha sede legale il fornitore. Requisiti di ordine generale ( segue lett. l)

40. lettera m) soggetti nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell’8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 36-bis, comma 1 del Decreto Legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla Legge 4 agosto 2006 n. 248; Requisiti di ordine generale (lett. m)

41. I controlli relativi ai requisiti di cui alla lettera m) vanno effettuati presso la Procura della Repubblica c/o Tribunale di Bologna – Ufficio locale del Casellario anche per fornitori che abbiano sede legale al di fuori del territorio regionale. Requisiti di ordine generale ( segue lett. m)

42. lettera m-quater) soggetti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale; Requisiti di ordine generale (lett. m-quater )

43. Ai fini del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alternativamente: la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente; la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente; la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente. Requisiti di ordine generale (segue lett. m-quater)

44. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto per un periodo di un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia (Art. 38 comma 1-ter Codice). Requisiti di ordine generale

45. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti: in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti; nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta; per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ; in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte. Tassatività delle cause di esclusione (articolo 46 co. 2 Codice)

46. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle (art. 46 co. 1-bis Codice). Tassatività delle cause di esclusione

47. L’ Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, successivamente all’emanazione del D.L. 13 maggio 2011, n. 70 convertito nella Legge 12 luglio 2011, n. 106 ha emanato il documento di consultazione “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività della cause di esclusione e costo del lavoro” , anche ai fini dell’interpretazione dell’art. 46 del Codice. Tassatività delle cause di esclusione

48. Per l’individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per l’affidamento di un contratto pubblico le stazioni appaltanti utilizzano: Procedure aperte (art. 55 Codice); Procedure ristrette (art. 55 Codice); Procedure negoziate previa pubblicazione di un bando di gara (art. 56 Codice); Procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 57 Codice); Procedure in economia (art. 125 Codice). Procedure di scelta del contraente

49. La procedura è consentita: qualora, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto (art. 57 co 2 lett a) Codice); qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato (art. 57 co 2 lett b) Codice); nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti (art. 57 co 2 lett c) Codice). Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando

50. La procedura è altresì consentita : per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all’operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera (art. 57 co. 5 lett. a) Codice). Procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando