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- DIREITO NATURAL. AULA 7. - DIREITO E LINGUAGEM. O termo

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Presentation Transcript


Durante a aula

Durante a aula...


Durante a aula

- DIREITO NATURAL

- DIREITO E LINGUAGEM

AULA 7


Durante a aula

  • O termo natural sugere duas idias:

    • 1. a imutabilidade (ou forte estabilidade) sabe-se que os processos e as regras naturais no mudam, ou quando isso ocorre, se d de forma lenta e gradual;

    • 2.perfeio o termo sugere a existncia de regras objetivas e necessrias, diferentemente das normas artificiais que so impostas pela vontade do legislador poltico.

  • Assim, o DIREITO NATURAL :

    • conjunto de normas de dever ser que so estveis, necessrias, adequadas e regulamentam o comportamento de todos os seres da natureza, apresentando-se como a melhor forma de direito, que assegura a perfeita ordem e harmonia.


Durante a aula

Quais so as

fontes do

Direito Natural?

Quem estabelece

o contedo

de um direito

perfeito e

imutvel?


Durante a aula

JUSNATURALISMO NO SENTIDO ESTRITO

Os jusnaturalistas, defensores da existncia do Direito Natural, consideram como fonte do DN a prpria natureza, que ensina a todos o que vem a ser justo, bem como o que necessrio.

Ainda segundo os jusnaturalistas, natural no s aquilo que existe, mas tambm aquilo que deve guiar o nosso comportamento e merece ser respeitado por todos.

EXEMPLO: a obrigao da me de cuidar dos filhos menores, ou a tendncia dos seres humanos em unirem-se para protegerem-se mutuamente.


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JUSNATURALISMO TEOLGICO

Para os defensores dessa corrente, o Direito Natural decorre da vontade divina. O Ser Supremo, que criou e ordenou o mundo, dita as regras que devem guiar o comportamento do ser humano.

EXEMPLO: Na cultura crist, a fonte mais conhecida do Direito Natural so os Dez Mandamentos.

natural no matar e no roubar, porque Deus ordenou.


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  • DIREITO NATURAL RACIONAL

  • Os racionalistas da idade moderna, chamados de jusracionalistas, afirmam que os mandamentos do Direito Natural decorrem da razo humana, posto que todos os seres humanos so capazes de pensar e de atuar de modo racional.

  • Assim, os homens podem descobrir o que certo e errado, e devem fazer o certo para possibilitar o convvio social, civilizado e pacfico, em sociedade.

  • Jacy de Souza Mendona, defensor do DN Racionalista, o define como:

    • conjunto de princpios prticos que emergem da natureza racional, livre e social do homem, descobertos pela razo, reguladores das relaes inter-humanas, visando a conform-las em funo do bem comum.


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Direito Natural

Direito Positivo

Os jusnaturalistas consideram que ao lado do Direito Natural existe o Direito Positivo (viso dualista do Direito).

Recordemos que Direito Positivo o conjunto de regras de comportamento criado pela vontade poltica de um povo ou de seus chefes.

Entretanto, o Direito Positivo nunca corresponde plenamente aos mandamentos do Direito Natural, j que quem cria o Direito Positivo sempre acaba por acrescer ou retirar algo do Direito Natural.


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Quando o Direito Positivo estabelece regras tcnicas moralmente irrelevantes, no h problemas. Por exemplo, se o DP decide se um processo ser julgado pela primeira ou pela segunda vara criminal de uma determinada cidade, ou se o prazo de prescrio de 4 ou de 5 anos, essas normas positivadas no entram em conflito com o Direito Natural, mas simplesmente o completam.

Os problemas entre Direito Natural e Direito Positivo comeam, por exemplo, quando este pretende derrogar as regras daquele (Direito Natural), proibindo a defesa do acusado.

Para os jusnaturalistas, em caso de conflito dever sempre prevalecer o Direito Natural, pois entendem que hierarquicamente, o DN superior ao DP, eis que somente lei justa deve ser considerada como lei.


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Autor da Teoria do Direito Justo, o filsofo alemo Rudolf Stammler afirmava que o Direito Natural indica o justo e o adequado para a natureza humana, impondo, principalmente, o respeito liberdade humana e a convivncia pacfica em comunidades solidrias.

1856 - 1938


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Para Stammler, os Princpios do Direito Justo vinculam o legislador, mas no so imutveis. O Direito Justo sofre importantes transformaes, porque acompanha as mudanas sociais, dependendo da mentalidade e da moralidade de cada perodo histrico.

Assim, temos um Direito Natural com contedo varivel, cuja forma concreta depende da situao social do momento.


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JUSNATURALISMO SOCIAL

Essa tese praticamente no apresenta defensores na atualidade, e antigamente divergia de todas as demais ao esvaziar o Direito Natural de seus contedos, limitando-se a referncias abstratas sobre o justo e a necessidade de realiz-lo.

Outrora era defendido alguns autores que apresentavam pontos de vista teolgicos, influenciados pela Igreja Catlica.

MORALISMO JURDICO

So os defensores dos princpios morais que so vigentes em determinada sociedade, influenciando na aplicao do Direito Positivo.

So os jusnaturalistas da atualidade.


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O filsofo alemo Gustav Radbruch afirmou que o positivismo jurdico foi um dos responsveis pela aceitao do Direito da poca em que o nazismo praticou atrocidades contra o judasmo, os quais foram privados de quase todos os seus direitos. Segundo ele, o positivismo indiferente em relao ao contedo das normas jurdicas, e leva os operadores do Direito a obedecer qualquer lei.

Radbruch sustentava que, por razes de segurana jurdica, o Direito Positivo deve manter sua validade mesmo se for injusto e inadequado.


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H casos, porm, nos quais a contradio entre o Direito Positivo e as exigncias da justia to intensa que se torna insuportvel. J em outros casos, constata-se que o legislador no tinha nem mesmo a inteno de servir justia e atuou com um criminoso.

Para Radbruch, tanto no caso da injustia insuportvel, como no caso da negao proposital do legislador, as normas do Direito Positivo perdem sua validade, devendo recuar diante dos imperativos da Justia.

Essa a frmula de Radbruch, que reconhece como central o Direito criado e aplicado pelo Estado, opina pela sua prevalncia na maioria dos casos e relativiza os valores da justia em nome da segurana jurdica.

Porm, no deixa de submeter o Direito Positivo a um exame de concordncia com os princpios da Justia.


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Os Moralistas Modernos, assim como Radbruch, admitem a superioridade do direito justo. Eles no so dualistas porque no acreditam na existncia de um Direito Natural, mas desejam corrigir o Direito estatal com base em imperativos morais.

Os crticos do Direito Natural so especialmente os positivistas, para os quais o Direito somente as normas postas pela vontade poltica dominante e reconhecidas como vlidas pela maioria da populao, independentemente de seu carter moralmente adequado, justo, correto.

Para os positivistas, os mandamentos - que no so acompanhados pela capacidade de imposio - no constituem normas jurdicas, mas simples desejos pessoais, normas morais, regras de decoro etc.


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  • certo que o Direito Positivo apresenta falhas, discrimina e prejudica pessoas e grupos, chegando a ser at mesmo injusto. E por conta disso nos deparamos com inmeras reformas legislativas e revolues polticas em busca de um novo Direito.

  • Mas os positivistas entendem que as discordncias existentes, sobre a adequao do Direito Positivo, no afetam sua validade jurdica. Para eles, nem mesmo o pior Direito do mundo deixa de ser vlido. Na comparao entre o Direito Positivo e o Direito Natural, os positivistas afirmam que o Direito Natural :

    • (1) vago,

    • (2) subjetivo,

    • (3) conservador, e

    • (4) irrelevante.

  • Os positivistas atacam cada um desses quatro pontos da seguinte forma:


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    1. VAGUEZA: os jusnaturalistas indicam como suas regras bsicas os deveres de respeitar a vida e a liberdade de todos, de cumprir os contratos, de tomar decises coerentes, de tratar os iguais de forma igual e o direito ampla defesa e o devido processo legal.

    Os positivistas entendem que essas regras so louvveis, mas no deixam de ser extremamente vagas. Para eles, o ordenamento jurdico no composto de colocaes genricas e de boas intenes, mas de normas concretas, que permitam resolver conflitos.

    Para o Direito Positivo, as normas de Direito Natural no podem dar respostas satisfatrias a conflitos sociais, posto que sequer indicam o que significa respeitar a liberdade de outrem, posto no indicar os limites concretos da liberdade de cada um, deixando de explicar, tambm, o que deve ocorrer nos inmeros casos de conflito entre a liberdade de vrias pessoas.


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    • 2. SUBJETIVISMO: os jusnaturalistas sustentaram as mais variadas opinies sobre a origem e o conceito do Direito Natural. Mas no se pode esquecer que o Direito Natural, poca, foi utilizado para justificar e legitimar:

      • A) a escravido

      • B) na idade mdia, a dominao dos colonizadores sobre os colonizados, com sustentao dos jusnaturalistas catlicos

      • C) as ditaduras do sculo XX, apregoando a submisso dos povos vontade de lderes como Hitler, Mussolini, Franco, Salazar, entre outros

      • D) a submisso das mulheres, o que era entendido como natural pelos defensores do Direito Natural at as primeiras dcadas do sculo XX.

  • Tudo foi dito em nome do Direito Natural, e as piores injustias foram justificadas com a invocao de princpios superiores.


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    3. CONSERVADORISMO: O Direito Natural caracterizado pela estabilidade, j que se refere ao poder normativo da natureza humana, que dificilmente se transforma.

    Enquanto os contedos do Direito Positivo dependem de decises polticas e ajustam-se s demandas da maioria, o Direito Natural permanece fixado no tempo, fiel tradio, negando o poder transformador dos cidados.

    No se pode esquecer que o Direito foi criado para transformar a ordem natural, para civilizar a convivncia humana, para combater as fatalidades naturais e para limitar o poder social.


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    4. IRRELEVNCIA: Igualmente no se pode esquecer que o Direito Natural s pode ser imposto se for respaldado pela vontade poltica dominante. Sem esse processo de validao, os mandamentos do Direito Natural so irrelevantes.

    Quando o legislador positivo decide incorporar no ordenamento jurdico normas que correspondem a mandamentos do Direito Natural, tais normas passam a vigorar porque correspondem vontade do legislador e no porque so justas ou naturais.

    Mesmo nos pouqussimos casos em que o legislador remete diretamente ao Direito Natural, a validade desse ltimo devida to somente vontade do legislador, que o eleva condio de Direito vlido, podendo revog-lo quando o considerar conveniente.


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    DIREITO E LINGUAGEM


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    Art. 156. Em todos os atos

    e termos do processo

    obrigatrio o uso do vernculo.

    Esta regra, lanada no Cdigo de Processo Civil, determina a utilizao obrigatria da lngua portuguesa, a nossa lngua oficial, o idioma vernculo. As citaes e/ou documentos redigidos em outros idiomas devero estar traduzidos por tradutor juramentado (Art. 157 do CPC)


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    • Alm dos termos processuais, temos que todas as fontes do Direito brasileiro devem ser redigidas em portugus. Esse o idioma utilizado pela administrao pblica e pelos tribunais. Alis, a utilizao do idioma portugus uma obrigao constitucional:

      • Art. 13 A lngua portuguesa o idioma oficial da Repblica Federativa do Brasil.

  • Essa questo pode parecer sem a menor importncia, pois todos ns sabemos falar e escrever em portugus. Todavia, muitos termos jurdicos utilizados no Direito so desconhecidos pela maioria da populao. o popular JURIDIQUS!!!!

  • E mais: muitas palavras da lngua ordinria adquirem significados particulares no Direito. EXEMPLO: O Art. 213 do Cdigo Penal considera delito o fato de constranger uma mulher a conjuno carnal. (???)


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    • Para o legislador brasileiro, esse termo (conjuno carnal) significa a penetrao vaginal. Se houve violncia ou grave ameaa, estaremos diante do crime de estupro.

    • LINGUAGEM JURDICA OU LINGUAGEM FORENSE: Outra questo importante refere-se ao estilo de redao utilizado nos vrios documentos jurdicos, o qual apresenta muitas particularidades. Para o domnio dessa linguagem, so necessrios longos e pacientes exerccios.

      • EXEMPLO DE LINGUAGEM FORENSE:Esta Corte firmara entendimento no sentido de que o serventurio de serventia no oficializada era servidor pblico.

  • Mas o portugus no o nico idioma que o operador do Direito deve dominar! Quem deseja ampliar e aprofundar o conhecimento jurdico deve adquirir a capacidade de ler em outros idiomas.


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    Para quem inicia o estudo do Direito e luta com matrias novas e conceitos difceis, a obrigao de dominar outros idiomas pode parecer excessiva.

    Porm, tenham certeza que o esforo para aprend-los infinitamente menor do que os benefcios acadmicos e profissionais que resultaro do acesso ao Direito estrangeiro.

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    ELEMENTOS DE LINGUSTICA

    Os contatos entre os seres humanos so feitos mediante a utilizao de idiomas naturais, de forma oral ou escrita. Mas para que a lngua possa servir de instrumento de comunicao, necessrio que o destinatrio (auditrio) entenda o locutor (ou autor).

    H uma experincia desesperadora que retrata bem essa importncia: um jovem brasileiro, nascido e criado no interior de Flor da Serra, ganha em um concurso uma viagem para a cidade de Vladivostok, na Rssia, sem direito a acompanhantes.

    J imaginaram a situao desse jovem brasileiro, ao tentar obter uma informao ao chegar na Rssia?


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    O essencial da linguagem se fazer entender, e a lingustica analisa os mecanismos que permitem a comunicao por meio da lngua.

    A mesma palavra pode ser utilizada de determinadas formas, e com sentidos que mudam no tempo e no espao. O sentido de uma palavra depende de convenes sociais e da situao concreta na qual est sendo empregada.

    No existem correspondncias naturais entre as palavras e o mundo, nem certezas absolutas. Exemplo disso a palavra p, que nos dicionrios recebe aproximadamente 30 significados diferentes, indicando mais de 90 expresses que a utilizam, inclusive de forma que no se relaciona com seus prprios significados, como o tal p de moleque, ou a expresso em p de igualdade.


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    Por essas razes que a lingustica moderna considera que a comunicao humana, realizada principalmente atravs da linguagem, um assunto de conveno, decorre de um jogo do qual todos participam, onde a verdadeira importncia se fazer entender.

    As palavras adquirem seu significado pelo contexto da comunicao. A palavra abacaxi, como qualquer outra, no tem um significado fixo; seu entendimento depende de como est sendo usada em determinadas situaes, e adquire um significado s graas ao uso constante.

    A frase descascar um abacaxi ganhou um significado metafrico, porque milhes de pessoas, durante muito tempo, a empregaram para indicar dificuldades, e no porque descascar um abacaxi seja algo muito difcil de se realizar.


    Durante a aula

    Quanto mais cuidado tivemos na escolha das nossas expresses, maiores sero as chances de que nos faamos entender, de forma a corresponder s nossas expectativas.

    Quem comete erros, utiliza expresses genricas, ambivalentes (duplo sentido) ou fora do lugar, aumenta as probabilidades de mal-entendidos.

    Sabe-se que os destinatrios do texto que so os verdadeiros intrpretes do discurso, os quais podem cometer erros de entendimento porque escutou mal, ou desconhece o exato sentido dos termos empregados ou no compreende a estrutura da frase.

    Ou seja: mesmo se a comunicao for tecnicamente perfeita, o sentido que ser dado ao discurso depende em grande parte das intenes, dos preconceitos e das ideologias do auditrio.


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    A linguagem pode ser abordada atravs da semntica, onde cada uma das palavras (signos) tem seus significados particulares, porque se referem a determinados objetos ou situaes.

    Os dicionrios so a fonte de consulta mais comum para constatar os vrios significados de uma palavra.

    a semntica a que mais interessa no mbito da interpretao jurdica, posto que o objetivo do intrprete entender o significado das normas jurdicas.

    Mas no s a semntica importante, seno tambm o aspecto sinttico das normas, onde se analisa o sentido resultante da reunio de palavras, a combinao de signos.


    Durante a aula

    Em menor grau de importncia, a abordagem pragmtica tambm deve ser considerada. Ou seja: as condies e situaes nas quais uma expresso pode ser utilizada de forma adequada, bem como as circunstncias reais que do sentido ao discurso.

    O exato significado de uma frase depende de uma situao concreta, na qual foi utilizada.

    EXEMPLO: A frase eu gosto de voc, se for utilizada em uma conversa entre dois amigos, ter uma conotao.

    A mesma frase ser diferentemente interpretada, com significado bastante diferente, se for utilizada na conversa entre dois namorados.


    Durante a aula

    PROBLEMAS

    DE

    COMUNICAO


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    (1) POLISSEMIA: verifica-se quando uma palavra ou expresso pode ser utilizada em vrios contextos com significados diferentes e incompatveis entre si, cabendo ao auditrio (ouvinte, leitor etc.) decidir qual o sentido que deve ser atribudo no contexto concreto.

    (2) AMBIGUIDADE SINTTICA: muitas vezes o modo de construo de uma frase permite vrios entendimentos incompatveis entre si, sendo possvel que o auditrio entenda algo diferente daquilo que se quis dizer.


    Durante a aula

    (3) VAGUEZA: termos que no permitem que o auditrio decida com certeza sobre o alcance de seu significado, isto , saber se a sua utilizao procedente ou no no caso concreto.

    EXEMPLO: o cliente diz ao vendedor que o produto caro. O vendedor pode discordar do termo, porque caro muito abstrato, permitindo interpretaes subjetivas. Nesses casos necessrio precisar os termos.

    Se o cliente disser o produto caro, porque o encontrei em outra loja 20% mais barato, o vendedor dificilmente poder discordar.


    Durante a aula

    (4) DIFICULDADE DE AVALIAO: Quando so empregados termos que indicam caractersticas psicolgicas do indivduo, no temos somente o problema da vagueza, mas tambm o problema da comprovao. Como ter certeza se uma pessoa deve ser caracterizada como honesta, fiel ou inteligente?

    FORMAS DE UTILIZAO DA LINGUAGEM

    Uso Emotivo: quando o locutor transmite sentimentos e emoes (Ex.: foi um rio que passou na minha vida)

    Uso Descritivo: quando o locutor oferece informaes ou interpretaes (Ex.: ontem aconteceu um terremoto no Japo)

    Uso Prescritivo: objetiva emitir ordens, influenciando o comportamento dos demais (Ex.: abra a janela)


    Durante a aula

    LINGUAGEM JURDICA

    Esta diferencia-se dos idiomas naturais. tcnico ou artificial, utilizado e entendido pelo grupo socio-profissional dos operadores jurdicos e pensadores do Direito.

    A lingustica jurdica, desenvolvida em extensos tratados, possui duas caractersticas principais:

    LINGUAGEM

    DE PODER

    LINGUAGEM

    TCNICA


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    1. LINGUAGEM DE PODER

    O Direito um idioma de poder. No utilizado para simples comunicao humana, isto , para passar informaes, instruir ou divertir.

    O Direito emite mandamentos, ou seja, utiliza a ferramenta da linguagem para influenciar o comportamento das pessoas, convencendo-as de se comportarem da forma que este determina (faa, no faa).

    Esse o uso prescritivo da linguagem que indica que o Direito um meio de exerccio do poder.


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    • A natureza prescritiva da linguagem jurdica deve ser levada em considerao para interpretar corretamente as normas jurdicas.

    • Exemplo: significa deve ser. Em um livro de geografia est escrito Braslia a Capital Federal.

    • O Art. 18, 1 da Constituio Federal prev:

      • Braslia a Capital Federal.

  • As duas frases so idnticas, mas tambm divergem totalmente em seu significado.

  • A primeira frase informa qual a capital do pas. Se amanh Salvador voltar a ser a capital do Brasil, os redatores do livro devero atualiz-lo, informando qual a nova capital.


  • Durante a aula

    Quando, porm, a Constituio utiliza o verbo no quer informar os leitores sobre a capital do pas, mas sim emite uma ordem, proibindo que qualquer outra cidade seja proclamada como capital federal.

    Nesse caso, o verbo temo sentido de: deve ser, e eventual deciso de mudar a capital ser inconstitucional.


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    2. LINGUAGEM TCNICA

    Poucos so os documentos jurdicos e os textos de doutrina de fcil compreenso e de estilo agradvel. Isso no devido incapacidade literria de quem trabalha na rea do Direito, mas das exigncias do prprio sistema jurdico.

    A linguagem jurdica no feita para informar nem para agradar o pblico, pois seu objetivo formular com preciso, brevidade, clareza e certeza, determinadas prescries e, no caso da doutrina, expor de forma sistemtica os regulamentos e os conceitos jurdicos.

    Quanto mais rigorosa for a linguagem jurdica, menor ser o espao deixado polissemia, ambiguidade sinttica, vagueza e s avaliaes subjetivas, e maiores sero as garantias de segurana jurdica.


    Durante a aula

    Ou seja: a tecnicidade e o rigor da linguagem jurdica objetivam minimizar os problemas de comunicao, permitir ao locutor transmitir de forma fiel sua vontade e diminuir os espaos de interpretao subjetiva por parte do auditrio, isto , dos aplicadores do Direito.

    EXEMPLO: O legislador que deseja regulamentar a taxa de juros pode escolher expresses mais ou menos vagas. Pode estabelecer uma taxa (10% ao ano), remeter a ndices econmicos (a taxa de juros deve ser inferior ao dobro da inflao) ou contentar-se com uma indicao vaga (a taxa de juros deve ser razovel).

    A escolha no questo de preferncia literria. Depende da vontade do legislador de controlar efetivamente os juros ou deix-los discrio do mercado e do Poder Judicirio, utilizando para tanto termos vagos e ambguos.


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    Da mesma forma, o operador do Direito recorre ao rigor da linguagem tcnica para se fazer entender e para evitar que o adversrio no processo se aproveite das ambiguidades e vaguezas da linguagem para atribuir a determinadas alegaes o sentido que mais lhe favorece.

    O leigo pode, por exemplo, considerar que queixa, denncia e notcia do crime so sinnimos. Mas a comunicao forense s satisfatria se todos conhecerem o significado tcnico de cada um dos termos e os usarem de forma correta.

    E mais. A tecnicizao da linguagem jurdica no decorre s da preocupao de clareza e, por consequncia, de segurana jurdica. Como toda linguagem de iniciados, a linguagem jurdica um instrumento de poder, manuseado pelos operadores do Direito que conseguem, assim, adquirir um prestgio social (o Doutor fala bonito).


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    O resultado dessa verborragia jurdica, repleta de tecnicismos, distanciar a populao do universo jurdico e manter as vantagens sociais dos operadores do Direito.

    Na verdade, esses os operadores do Direito possuem o dever de popularizar o conhecimento jurdico e, principalmente, de explicar s partes do processo, com palavras simples, o andamento das causas que os interessam.


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    ESTUDAR

    Nos termos do Art. 59 da Constituio Federal de 1988, o processo legislativo compreende a elaborao de emendas Constituio; leis complementares; leis ordinrias; leis delegadas; medidas provisrias; decretos legislativos; e resolues.

    O legislador constituinte, no pargrafo nico do Art. 59, determinou que uma Lei complementar iria dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis.

    Pois bem... quase dez anos aps a Constituio Federal de 1988 surgiu a Lei Complementar n 95, de 26 de fevereiro de 1998, que dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis, conforme determina o pargrafo nico do art. 59 da Constituio Federal, e estabelece normas para a consolidao dos atos normativos que menciona.

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp95.htm


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    PRXIMA AULA:

    INTERPRETAO DO DIREITO


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