第二章   行政法的理论基础与基本原则
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第二章 行政法的理论基础与基本原则. 本章主要谈二个问题,一是理论基础,另一个是基本原则,二个方面的理论性都较强。 我们对行政法的理论基础作一般性介绍,使大家了解行政法理论基础的基本概念,知道行政法学的主要流派以及它们的主要观点; 本章重点掌握行政法的基本原则。. 第一节 行政法的理论基础. 行政法的理论基础是一种价值观和方法论,是从理论上分析、研究、评价行政法现象,探讨、解决行政法问题,包括构筑行政法理论体系,归纳和抽象行政法基本原则的根本点和出发点。. 几个主要流派:.

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第二章 行政法的理论基础与基本原则

本章主要谈二个问题,一是理论基础,另一个是基本原则,二个方面的理论性都较强。

我们对行政法的理论基础作一般性介绍,使大家了解行政法理论基础的基本概念,知道行政法学的主要流派以及它们的主要观点;

本章重点掌握行政法的基本原则。


第一节 行政法的理论基础

  • 行政法的理论基础是一种价值观和方法论,是从理论上分析、研究、评价行政法现象,探讨、解决行政法问题,包括构筑行政法理论体系,归纳和抽象行政法基本原则的根本点和出发点。


几个主要流派:

  • 行政法如何调整行政主体与行政相对人的关系,如何配置双方的权利义务,对这个问题的不同回答,形成了不同流派和理论。而这些理论构成了行政法的理论基础。

    • 较有影响的有五个流派,即管理论、控权论、平衡论、服务论、公共权力论

    • 另外有协调论的观点


1、管理论

  • 主要在原苏联、东欧国家流行,主张该观点的学者有马偌辛,瓦西林科夫等。

    • 基本观点:行政法调整行政主体与行政相对人关系,重点是规范相对人的行为,保障行政管理的顺利进行,以建立和维护有利于提高行政效率、实现行政管理任务的法的秩序。


具体观点:

  • 行政法的目的在于保障国家和社会公共利益;

  • 行政法基本内容是调整国家管理关系,规定国家管理的原则与制度;

  • 行政法的基本原则就是管理原则。而这些管理原则大都又是一些政治原则如党的领导、社会主义道路、民主集中制、计划经济等;

  • 行政法的手段是强制和命令性的。行政法律关系主体之间主要是命令——服从关系。


2、控权论

  • 主要在英美国家流行,代表学者有科克,戴雪,施瓦茨等。

  • 基本观点:行政法调整行政主体与行政相对人的关系,重点是控制行政主体的权力,保护相对人权益免受行政主体滥用行政职权的的侵害,以建立和维护自由、民主和人权保障的法的秩序。


具体观点:

  • 认为行政法的目的在于保护私人权利与自由;如英国行政法治原则的要求是:政府遵守尊重公民自由和权利的法律。

  • 认为行政法的基本内容是控制和限制政府的权力;行政法就是规定权力的限度和如何限制的问题。

  • 强调依法行政,主张严格控制自由裁量权,无法律就无行政;认为自由裁量是专横的,无限裁量是残酷的统治,破坏性更大。

  • 重视行政法的二个手段即行政程序和司法审查,认为行政法更多是程序法和救济法,而非实体法。


3、平衡论

  • 主要在中国流行,代表学者有罗豪才等。

  • 基本观点:行政法调整行政主体与相对人的关系,应尽可能在总体上平衡双方的权利与义务关系,兼顾公共利益和个人利益,以建立和维护民主与效率有机统一和协调发展的法的秩序。认为行政法的目的既要保障行政管理的有效实施,又要防止公民权利的滥用或违法行使,权力和权利应保持总体平衡。


具体观点:

  • 认为行政法的内容既调整行政关系,又调整监督行政关系;

  • 依法行政是行政法的基本原则,对消极行政来说是“没有法律规范就没有行政”;对积极行政来说“法无禁止即可行为”;

  • 主张运用各种手段如行政指导等达到行政目的,变革传统管理模式。


4、服务论

  • 主要在我国流行,主张该观点的学者有应松年等

    • 基本观点:现代行政法实际是服务行政法,政府不再以管理者的身份自居,而应当以服务者的身份去为国家的主人即人民提供各种服务。


具体观点:

  • 认为人民的利益和社会的福利是行政活动的出发点和归宿点。

  • 为了使政府更有效地为人民和社会提供服务与福利,法律赋予其必要职权处理行政事务。

  • 行政职权的行使不得超越法律授权范围,更不得对人民的自由和权力造成侵害。


5、公共权力论

  • 主要在我国流行,主张该观点的学者有武步云等。

    • 认为行政权是行政法的核心,行政法是对行政权的规范。

    • 行政权是国家权力的组成部分,是一种公共权力,是同人民大众相脱离的权力,但又凌驾于人民大众和社会之上,这是行政权的根本矛盾。

    • 这种矛盾只有用行政法予以规范,才能解决。


6、协调论

  • 行政法面临三大冲突:

    • 一是行政权与公民权的冲突;

    • 二是行政权与其他国家权力的冲突;

    • 三是行政权内部的冲突。

  • 在我国,这三个冲突是非本质的冲突,非对抗的冲突,不是非此即彼的关系,行政法就是对这些冲突进行协调来达到和谐。其中最重要的是对行政权与公民权的协调。


具体观点:

  • 在保护行政权行使的同时,不应忽略公民权的维护;在强调维护公民权的同时,要注意行政权的正确行使。

  • 在强调行政积极意义时,不应忽略其消极意义,要加强其他国家机关对行政权的有效监督。

  • 行政机关上下级关系必须依据行政法来规范和协调。


第二节 行政法基本原则

  • 概念

    行政法基本原则是指贯穿于全部行政法规范,指导行政法的立法和实施,指引国家行政主体活动的基本准则。


行政法的原则有三个层次:

  • 一是政治原则和宪法原则;如四项基本原则等,规定行政法发展方向、道路和根本性质。

  • 二是行政法的基本原则;如法治原则

  • 三是行政法的特别原则;如不停止执行原则,是行政法中比较具体的原则



行政法治原则行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 法治(Rule of law)基本涵义是依法办事,依法治国。它要求政府在法律范围内活动;政府及其工作人员违反法律或超越法律,应承担法律责任。


如何理解法治?行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 法治实质是人民高于政府,政府服从人民。法治中的“法”反映和体现人民的意志和利益。

  • 法治不等于“以法来治”,用法作为治理人民的工具,而人民则成为了法的客体。

  • 法治作为一种国家社会状态,在要求政府依法管理的同时,也要求公民守法。

  • 法治作为一种民主政治的形式,主要是对政府的要求


行政法治的作用行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 指导行政法的制定、修改与废止。

  • 指导行政法的实施,防止违法行政和不适当行政。

  • 可以弥补行政法规范的空白与漏洞。

  • 可以作为人民法院审理案件适用的法理依据。

  • 有助于学习、研究和解释行政法。


行政法治原则的具体表现行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 法治原则(总的原则),这一原则在不同方面有不同的表现和要求:

  • 一、行政合法性原则(全方位的要求)

  • 二、行政合理性原则(在自由裁量方面要求)

  • 三、行政应急性原则(在紧急情况下的要求)


一、行政合法性原则行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 指行政权的存在、行使必须依据法律,符合法律,不得与法律相抵触,任何违法行政行为都应当承担相应的法律责任。

    • 合法性的“法”是广义的法,不仅指宪法、法律,还包括行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章等。

    • 不仅合乎实体法,还必须合乎程序法。


合法性原则主要内容行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 行政职权必须基于法律的设定和授予才能存在

    • 主体设立合法;职权的拥有合法

  • 行政职权必须依据行政法律规范行使

    • 必须依照法定的实体内容和程序要求实施职权

  • 行政授权、行政委托必须有法律依据,按法定程序进行,不得违反法律要旨

  • 违法行政行为应当承担法律责任。


由合法性原则引伸出的原则行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 1、越权无效原则

    • 是指行政机关必须在法定权限范围内的行为,一切超越法定权限的行为无效。


越权的具体表现行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 无权限

  • 事务越权;

  • 级别越权;

  • 地域越权;

  • 时间越权.


由合法性原则引伸出的原则行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 2、法律优先原则

    • 是指除宪法外,法律处于最高位阶,行政机关制定的一切规范性文件包括行政法规、行政规章、其他规范性文件等都必须与法律保持一致,不得相抵触,否则无效。


由合法性原则引伸出的原则行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

3、法律保留原则

  • 是指在多位阶的法律规范制度中,有些事项只能由法律规定。比如对公民基本权利的限制等专属立法事项,必须由立法机关通过法律规定。行政机关的行政立法权必须有法律的授权,否则,其合法性将受到置疑。


由合法性原则引伸出的原则行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

4、信赖保护原则

  • 一般意义上是指公民出自于对政府的信赖而按政府意图所做的行为应当得到保护。

    • 具体到行政法是指政府对自己作出的行为或承诺应守信用,不得随意变更,不得反复无常。

    • 行政行为一旦作出,特别是赋予相对人的行政受益行为,不得任意变更。依法变更时,对无过错的相对人造成的损害应予以补偿。


二、合理性原则行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 是指行政主体实施行政行为的内容要客观、适度、符合立法精神和目的,合乎公平、正义等理性要求,合理地行使行政权,特别是不得滥用自由裁量权。

    • 合理性原则产生的主要原因是自由裁量权的存在


合理的一般标准有:行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 正当性:

    • 符合行政目的、社会利益、公平正义

  • 客观性:

    • 符合客观规律、符合客观实际

  • 适度性:

    • 不偏不倚,不滥用职权,选择合理的“度”


合理性原则的主要内容行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 1、行政行为应符合立法目的

  • 2、行政行为应当建立在正当考虑的基础上,不得考虑不相关因素

  • 3、平等适用法律规范,不得对相同事实给予不同的对待

  • 4、尊重自然规律,如合理利用土地、开发矿产,不能渴泽而渔

  • 5、符合相对人实际状况

  • 6、符合社会道德,如职业道德、社会公德


由合理性原则引伸出的原则行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。1

1、限制自由裁量权

  • 自由裁量权的概念:

    是指法律法规对某种行政行为的内容、方式和程序只有概括规定或只规定一定的种类和幅度,行政主体可以在在不违背法律或在法律规定的范围和幅度内斟酌、选择采取认为适当之措施的行为。


适用自由裁量权的一般情况:行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 在法律没有规定限制的情况下,行政主体在不违背法律的前提下,自由裁量采取措施;

  • 在法律只有模糊标准而没有明确规定行政行为的范围和方式的情况下,行政主体根据事实情节自由裁量采取措施;

  • 在法律规定了明确的范围和方式的情况下,行政主体自由裁量采取措施。

    • 如《治安处罚条例》27条规定:无证驾驶机动车辆的,可以给予警告、罚款和拘留。


自由裁量权的必要性行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 行政管理的特点决定;

    • 行政管理面广量大,复杂多变。法律不可能预测将来可能发生的一切并予以规定,因此立法机关给行政机关留下弹性空间,使其根据具体情况作出行为。

  • 发展经济的要求;

    • 各地经济发展不平衡,法律不能一刀切。

  • 提高行政效率的要求;

    • 没有法律规定或规定不明确,为实现行政目的和维护公民利益。用以提高行政效率

  • 成文法的局限;

    • 法条较为机械,用语和概念不具体,合理使用裁量权以克服其不足


限制和控制自由裁量权行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 立法控制;

  • 行政控制;

  • 司法控制。


由合理性原则引伸出的原则行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。2

2、比例原则

  • 是指行政主体在依法作出不利于相对人的行政行为时,在同样达到行政目的的情况下,必须选择最小侵害相对人权益的种类,不可过度伤及相对人。即行政目的与相对人的权益损害之间须形成一定的比例关系,只有前者大于后者才是合理的。


  • 奥托行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。•迈尔称之为行政法的“皇冠原则”;

  • 我国台湾学者陈新民称之为“帝王条款”。认为这个原则对自由裁量的实质性审查具有不可低估的作用。


三、应急性原则行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 概念:

    • 是指在某些特殊紧急情况下,出于国家安全、社会秩序和公共利益的需要,行政主体可以采取没有法律依据或与法律相抵触的措施。


适用应急性原则的条件:行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 第一,存在明确无误的紧急危险;

  • 第二,只能由法定有权机关或有权机关依法委托的其他机关行使,非法定机关行使了紧急权力,事后应由有权机关予以确认;

  • 第三,紧急权力的行使必须依照有关法律规定的特别程序,并且行政机关作出应急行为应受有权机关的监督;

  • 第四,应急权力的行使应该适当,应将负面损害控制在最小的程度和范围内


四、行政法三原则之间的关系行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 行政合法性原则是合理性原则的前提,行政合理性原则是合法性原则的必要补充,而行政应急性原则是前二者的非常原则。


行政法三原则关系行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 行政合法性原则适用于行政法的所有领域,解决行政合法与非法的问题,解决行政行为的“质”的问题;

  • 行政合理性原则主要适用于自由裁量领域,解决行政行为是否适当的问题,解决行政行为的“度”的问题。

  • 随着国家立法进程的推进,原先属于合理性的问题可能被提升为合法性问题。

  • 应急性原则是行政合法性的重大例外,是合理性原则的重要补充


案例1行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 王某骑自行车经常违章穿红灯。一天,王某在穿红灯时被警察张某拦下。鉴于以往对穿红灯的人仅仅给予警告或罚款,效果不好,张某这次改变了方法,他责令王某在路口管理三个小时的交通以代替10元罚款。事后问王某的感受,王某认为这种方法给他的教训很深,自此他再也不违章穿红灯了。你认为警察的做法:

    • ①合法合理,对屡教不改的人就应该这样

    • ②合法但不合理,应该区别对待

    • ③合理但不合法,虽然有效果,但不应提倡

    • ④不论是否合法合理,只要有效,就应该提倡


案例1分析行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 正确选项应该是合理但不合法。

  • 说它合理,是因为它确实有效,能教育违法者并达到行政管理目的。

  • 说它不合法,是因为我国法律没有规定对这种违法行为采取如此处理方式。

  • 我们必须将合理的措施及时通过立法将其提升为合法的措施。


案例2行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 2004年6月20日,某汽车驾驶员胡某开车拉一车鲜鱼送往一市场。撞上拉板车的卞某。卞某大腿轻微擦伤。胡某见状,立即停车扶他去附近一家医院包扎伤口。卞的儿子与公安分局某警察关系密切,便由该警察出面,扣留了胡某的汽车。胡某请求先让其将活鱼送去,且表示卞某的治疗费等由他承担,决不赖账。但该警察死活不允。胡哀求无效,无奈只好回家取现金来赎车。这样一耽搁,整车鱼大半死亡,造成很大损失。胡某认为是公安人员的行为造成了这一结果,于2004年7月3日向人民法院起诉,要求该公安分局赔偿损失。


案例2分析行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

  • 本案例中的警察显然违反了行政合法原则和合理原则。

  • 首先,碰撞事故轻微,未造成严重后果,依法可以不予处罚。

  • 其次,没有根据客观实际(运输的是活鱼)作出处理,违背合理原则。


辨析:行政法基本原则处于第二层次。是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则,是行政法存在的基础,离开这些原则,行政法也就不复存在。

1、合法性原则中的“法”,是指宪法和法律。

2、合理性原则产生的主要原因是行政权被滥用和越权等现象的存在。

3、信赖保护原则被台湾学者陈新民称之为“皇冠原则”。


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