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知的財産法. 特許権の概要４ （第５回） 弁護士・弁理士 冨 宅 恵. 登録された特許の効力. 登録された特許の効力 特許権者は，業として特許発明の実施をする権利専有する（６８） →独占的・排他的な財産権である特許権 独占的効力（６８） 排他的効力（１００）. 排他的効力（１００）. 特許権者は，第三者による実施を差止める権利が認められている。 例外 専用実施権（７７条） 通常実施権 許諾による通常実施権（７８条）
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知的財産法 特許権の概要４ （第５回） 弁護士・弁理士 冨 宅 恵
登録された特許の効力 • 登録された特許の効力 特許権者は，業として特許発明の実施をする権利専有する（６８） →独占的・排他的な財産権である特許権 独占的効力（６８） 排他的効力（１００）
排他的効力（１００） • 特許権者は，第三者による実施を差止める権利が認められている。 例外 専用実施権（７７条） 通常実施権 許諾による通常実施権（７８条） 法定通常実施権（３５条、８０条、８１条、８２条、１７６条） 先使用権（７９条） 試験・研究のための実施（６９条）など • 差止めのみならず，予防を求めることもできる。 将来の侵害のおそれの原因となっている行為の差止め 特許権侵害の蓋然性が客観的に高度に認められること
排他的効力（１００） • 侵害者の故意・過失という主観的要件は不要 • 権利行使者 ・特許権者及び専用実施権者はそれぞれ単独で独立して行使可。 ・特許権を共有しているとき，各共有者は独立して行使可（民２５２但）
排他的効力（１００） ・専用実施権設定により自ら実施し得なくなった特許権者による差止請求の可否 最高裁Ｈ１７，６，１７判決 特許権者は，特許権の侵害の停止又は予防のため差止請求権を有する（特許法１００条１項）。そして，専用実施権を設定した特許権者は，専用実施権者が特許発明の実施をする権利を専有する範囲については，業としてその特許発明の実施をする権利を失うこととされている（特許法６８条ただし書）ところ，この場合に特許権者は差止請求権をも失うかが問題となる。特許法１００条１項の文言上，専用実施権を設定した特許権者による差止請求権の行使が制限されると解すべき根拠はない。これらのことを考えると，特許権者は，専用実施権を設定したときであっても，差止請求権を失わないものと解すべきである。
排他的効力（３７） また，実質的にみても，専用実施権の設定契約において専用実施権者の売上げに基づいて実施料の額を定めるものとされているような場合には，特許権者には，実施料収入の確保という観点から，特許権の侵害を除去すべき現実的な利益があることは明らかである上，一般に，特許権の侵害を放置していると，専用実施権が何らかの理由により消滅し，特許権者が自ら特許発明を実施しようとする際に不利益を被る可能性があること等を考えると，特許権者にも差止請求権の行使を認める必要があると解される。
排他的効力（１００） ・独占的通常実施権者による差止請求・差止請求の代位行使の可否 大阪地判Ｓ５９，１２，２０判決 意匠権につき，専用実施権の設定を受けていても，その効力発生要件である登録を経ていない限り，専用実施権に基づいて差止・損害賠償請求など権利主張をすることは許されず，総じて通常実施権者としては，債権者代位を含めて，差止請求権を行使することはできないが，独占的通常実施権者の固有の権利として，無権限の第三者の実施に対して損害賠償請求をすることができる 。 ＊債権者代位権（民４２３） 「債権者は、自己の債権を保全するため、債務者に属する権利を行使することができる。ただし、債務者の一身に専属する権利は、この限りでない。」
排他的効力（１００） • 差止め，予防を請求する際に，侵害行為を組成した物の廃棄，侵害行為に供した設備の除去，その他の侵害の予防に必要な行為も請求できる（Ⅱ）。 差止請求は，不作為債務の履行を求めるものであるため，強制執行の方法としては間接強制によることになる（民執１７２・１７３）。しかし，権利侵害の排除としては間接強制は弱い。そこで，特許法は，プラスαの請求として，廃棄や除却等の請求を認めることとした。これらの請求は，作為債務の履行を求めるものであるため，強制執行の方法は代替執行となる（民執１７１） • 行使方法 「前項（１項）の規定による請求をするに際し」と規定されているため，差止請求・予防請求の附帯請求として行使することになる（独立して請求することは不可）。
排他的効力（１００） • 侵害行為を組成した物 侵害行為の必然的内容をなす物（それなしに侵害行為が成立しない物）。 →侵害物を組成するために用意していた物品は含まれない。 • 物にはプログラムを含む（２Ⅲ①） プログラムとは，特２Ⅳ • 廃棄 ある物を本来の用に供さないように捨てること。 侵害者が処分権を有するものでなければならない。
排他的効力（１００） • 侵害の行為に供した設備 侵害者が意匠権を実施するために使用した設備，装置等 他の用途にも使用できることが明らかな汎用の設備，装置も含まれるが，特許権侵害の予防に必要な範囲に限定される。 • 除却 設備を侵害者の下から撤去すること。 侵害者の処分権があることが前提となる。
排他的効力（１００） • その他の侵害の予防に必要な行為 現実的なものとして差し迫って予想される侵害の予防のために，必要な行為。 ｅｘ）侵害行為をしないことの保証として担保を提供させる。 特許権の存続期間，侵害物品につき執行官保管させる。
損害賠償請求（民７０９） • 特許権が侵害された場合，民７０９に基づく損害賠償請求が可能 特許権は財産権であり，これを侵害する行為は不法行為となる。 よって，民法７０９条に基づく損害賠償請求が可能になる。 • 民７０９の要件 ①権利侵害の事実 ②侵害者の故意・過失 ③損害発生の事実 ④意匠権侵害と損害との因果関係 損害賠償請求を行うには，①～④を全て立証しなければならない。
損害賠償請求（民７０９） • 立証の困難性 ②故意・過失 侵害者の主観の問題であるので立証困難 ③損害発生の事実，④損害と侵害行為との因果関係 被侵害者の逸失利益（侵害がなければ得られたであろう利益）を立証することが困難である。
損害賠償請求（民７０９） • 過失の推定（１０３） 他人の特許権又は専用実施権を侵害した者は、その侵害の行為について過失があつたものと推定する。 →推定規定であるので反証の機会がある（立証責任の転換・被疑侵 害者が過失がなかったことを立証することになる）。 ・無過失の抗弁（大阪地裁Ｈ８，２，２９参照） 特許権の存在を知らなかったことにつき，相当の理由があったこと。 特許権の存在を知っていたが，侵害品が特許発明の技術的範囲に 属しないと信じるについて相当の理由があったこと。 侵害品が権利者の正規の商品でその販売の正当な権限を有する と信じるについて相当の理由があること。
損害賠償請求（民７０９） • 損害額の推定（１０２） ・１項 侵害者が譲渡した物品の数量に、意匠権者又は専用実施権者がその侵害の行為がなければ販売することができた物品の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額 特許権者又は専用実施権者の実施の能力に応じた額を超えない限度 譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を特許権者又は専用実施権者が販売することができないとする事情があるときは、当該事情に相当する数量に応じた額を控除
損害賠償請求（民７０９） ・２項 侵害者が，侵害の行為により利益を受けているときは，その利益の額は，意匠権者又は専用実施権者が受けた損害の額と推定する。 ・３項 特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を，自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる。 ３項の存在は，本項で規定する金額を超える損害の賠償の請求を妨げない。この場合において、特許権又は専用実施権を侵害した者に故意又は重大な過失がなかつたときは、裁判所は、損害の賠償の額を定めるについて、これを参酌することができる（４項）。
損害賠償請求（民７０９） • １０２条の適用を受けうる主体 特許権者・専用実施権者 独占的通常実施権者は？ 大阪地判Ｈ１１，７，６「実用新案権侵害事件」判決 独占的通常実施権者も実用新案権の実施による市場利益を独占し得る地位にある点で専用実施権者と変わるところはないとの理由で，２９条２項の類推を肯定。 東京地判Ｈ１５，６，２７「商標権侵害事件」判決 ３８条１項ないし３項の規定は，商標権者等が登録商標の使用権を物権的権利として専有し，何人に対してもこれに基づく権利を自ら行使することを前提として，商標権者等の権利行使を容易ならしめるために設けられた規定であることを理由に類推適用を否定。
損害賠償請求（民７０９） • １項「その侵害の行為がなければ販売することができた物品」 ・特許発明の実施品であることの必要性 東京地判Ｈ１４，４，２５ 特許法１０２条１項は，侵害品と権利者製品が市場において補完関係にたつという擬制のもとに作られた規定であるという立場から，「侵害の行為がなければ販売することができた物」とは，侵害された特許発明の実施品であることを要する。 東京地判Ｈ１１，６，１５ 権利者製品が侵害された特許発明の実施品でなくても侵害品と競業し受注競争をしていることに着眼し， 「侵害の行為がなければ販売することができた物」と認定。
損害賠償請求（民７０９） • １項「単位数量当たりの利益の額」 「特許法１０２条１項にいう『単位数量当たりの利益」は，権利者が自己の製品を製造販売するために必要な初期投資を終えた後に得られる製品１個当たりの利益であり，売上から追加の製造販売を行うのに必要な経費を控除した利益（限界利益）である。」 東京高判Ｈ１５，１０，２９，大阪地判Ｈ１７，２，１０，東京地判Ｈ１３，７，１７等多数
損害賠償請求（民７０９） • １項「実施能力に応じた額を超えない限度」 侵害者が譲渡した侵害品を製造，販売する能力が権利者にない場合には，その分まで損害を認める必要はない。 侵害品が出回ったために権利者が設備投資を控えざるを得ない場合もあることを考えると，侵害時に現実に製造，販売する工場設備等の能力があった場合に限らず，需要に応じて対応できる潜在的な実施能力があった場合も能力を肯定すべき。 東京高判Ｈ１５，１０，２９ 「金融機関等から融資を受けて設備投資を行うなどして，当該特許権の存続期間内に一定量の製品の製造，販売を行う潜在的能力を備えている場合には，原則として『実施の能力』を有するものと解することが相当である。」
損害賠償請求（民７０９） • １項「譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を特許権者又は専用実施権者が販売することができないとする事情」 東京地判Ｈ１４，３，１９「パチスロ事件」 「侵害品と権利者製品が市場において補完関係に立つという擬制の下に設けられた規定である。」との点を強調し，「侵害者の営業努力や，市場に侵害品以外の代替品や競合品が存在したことなどをもって，同項ただし書にいう『販売することができないとする事情』に該当すると解することができない。」と判示。 しかし，本項但書の趣旨は，「侵害者の営業努力や代替品の存在等の事情が存在し，侵害者の譲渡数量すべてを権利者が販売し得ない場合にまで，損害とは認めず妥当な逸失利益算定のルールを設けるところにある。」
損害賠償請求（民７０９） 東京高判Ｈ１１，６，１５，東京地判Ｈ１２，６，２３，東京高判Ｈ１４，１０，３１ 市場に権利者・侵害者以外の第三者の競合品が存在する場合に，その分は権利者が販売することができないとする事情になると判示。 東京高判１２，４，２７ 通常実施権者の競合品が存在する場合に，当該競合品の販売分は権利者において販売することができないとする事情があったものとすると判示。 大阪地判Ｈ１７，２，１０ 侵害品の大部分が無償譲渡であったことや競合品の存在により，侵害品の約半数が権利者が販売することができないとする事情があったと判示 大阪高判Ｈ１４，４，１０ 著しい販売格差や代替品の存在を理由に侵害品の７割を販売することができないとする事情があったと判示
損害賠償請求（民７０９） • 「当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものとする」 権利者が販売することができない事情があった分については，本項の逸失利益の計算分から控除されることになる。 ただし，当該部分についても無許諾の実施である →３項の実施料相当額の損害の賠償請求は認められるとされている 大阪高判Ｈ１４，４，１０，東京高判Ｈ１１，６，１５，東京地判Ｈ１２，６，２３，大阪地判Ｈ１７，２，１０参照
損害賠償請求（民７０９） • ２項の趣旨 ・逸失利益が損害賠償請求の中心となるところ，逸失利益は現実に生じた事実と異なる仮定の事実に基づく推論であるため，侵害行為と損害との因果関係，損害額算定の基礎となる各種の数額等を立証するのが困難。 ・権利者と競業関係にある侵害行為者が，侵害行為によってある販売収支実績を現実に上げている以上，権利者も同じ販売収支実績を上げうる蓋然性がある。 ・「利益」とは，限界利益と考えられている。
損害賠償請求（民７０９） • ２項「損害の額と推定する」 ・あくまで「損害の額」を推定しているのであって，損害の発生まで推定しているのではない。 →権利者が権利を実施していない場合には本項の適用はない。 大阪地判Ｓ５９，５，３１ 「本項の損害額推定規定は，自らの権利を実施している権利者が侵害者の侵害によって蒙った消極的損害の額や因果関係を立証するのが極めて困難であることに鑑み権利者保護のために設けられた規定であって，単に権利を保有しているだけでこれを実施していない不実施権利者のようにもともと前示のような消極的損害の発生自体を観念することのできない者に適用すべき規定ではない」，「法は，このような場合，別途，当該権利の実施料相当額をもって権利者の蒙った損害とみるべき旨定めている。」
損害賠償請求（民７０９） • ３項「実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」 平成１０年改正により「通常受けるべき金銭」とされていたのを，「通常」という文言が削除された。 従前の判例では，原告が既に他者に設定している実施料率や，業界相場，国有特許の実施料率に基づき判断される傾向にあった。 しかし，これでは侵害の事実が発見されなければ実施料の支払いを逃れることができ，発見されても実施料を支払えば済むということになり，ライセンス契約を締結するインセンティブが起こらない。 そこで，訴訟当事者間の具体的な事情を考慮することにより，妥当な金額の認定を行うべく，「通常」という文言を削除した。
損害賠償請求（民７０９） • ３項「実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」 大阪地判Ｈ１４，１０，２９ 「必ずしも当該特許権についての実施許諾契約における実施料率に基づかなければならない必然性はなく，そうした実際の実施許諾契約における実施料率や業界相場等も考慮に入れつつ，特許発明の技術内容や重要性，侵害の態様，侵害者が侵害行為によって得た利益，権利者と侵害者との競業関係や特許権者の営業政策等を総合考慮して，相当な実施料率を定めるべきである。」 大阪地判Ｈ１５，１０，９ 「適法な取引関係を前提として約された実施料率は，円滑な取引関係の継続や販売の促進という種々の取引的要素を考慮して定められることも多いから，これをそのまま不当利得又は損害賠償の額に反映させるのは相当ではない。」
