Людмила Баталова Руководитель налоговой практики Юридической фирмы Sameta

1. Судебная практика разрешения налоговых споров компаний ТЭК: некоторые спорные вопросы Людмила Баталова Руководитель налоговой практики Юридической фирмы Sameta 16 ноября 2010 года «Налоги и ТЭК-2010»

2. Квалификация работ по зарезке боковых стволов скважин: капитальный ремонт или работы по достройке, дооборудованию, модернизации, реконструкции, техническому перевооружению. Начисление амортизации с применением специального («повышающего») коэффициента. Амортизация по бездействующим скважинам. Оценка судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды по сделкам с «недобросовестными» поставщиками. Содержание

3. Пп. 2 п. 1 ст. 253, п.5. ст. 272 и 1 ст. 260 НК РФ: Расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии. Расходы на ремонт основных средств рассматриваются как прочие расходы и признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены вне зависимости от их оплаты, в размере фактических затрат. П. 2 ст. 257, п. 3 ста. 272 НК РФ: Первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям. Сумма начисленной амортизации признается в качестве расхода ежемесячно Работы по достройке, дооборудованию, модернизации Реконструкция Техническое перевооружение 1. Квалификация работ по зарезке боковых стволов скважин: капитальный ремонт или работы по достройке, дооборудованию, модернизации, реконструкции, техническому перевооружению • работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами. • переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции. • комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

4. Квалификация работ по зарезке боковых стволов скважин: капитальный ремонт или работы по достройке, дооборудованию, модернизации, реконструкции, техническому перевооружению (2) Единообразная практика толкования и применения норм Кодекса в отношении споров о порядке признания расходов, связанных с работами по зарезке боковых стволов скважин, отсутствует. Квалификация работ в качестве работ по капитальному ремонту скважин Квалификация работ в качестве работ по реконструкции (достройке, дооборудованию, техническому перевооружению) скважин Судебные акты ФАС ПО от 17.01.2008 по делу № А65-8031/07, ФАС УО от 28.10.2008. № Ф09-5908/07-С3, ФАС МО от 26.02.2008 № КА-А40/11122-07 и от 16.04.2009 № КА-А40/2929-09 9-й ААС: От 30.04.2009 по делу № А40-74739/08-127-372 (ОАО «Газпромнефть-Ноябрьскнефтегаз»), От 21.09.2010 по делу № А40-51805/09-20-309 (ОАО «ТНК-Нижневартовск»); ФАС МО: от 11.05.2010 № КА-А40/3807-10-2 (ОАО «Славнефть-Мегионнефтегаз») От 15.10.2010 № КА-А40/8835-10-2 (ОАО «Самотлорнефегаз»)

5. Квалификация работ по зарезке боковых стволов скважин: капитальный ремонт или работы по достройке, дооборудованию, модернизации, реконструкции, техническому перевооружению (3) Основные доводы налогового органа, поддерживаемые судами При зарезке бокового ствола скважины проводится капиталоемкая работа, в результате которой происходит существенное изменение конструкции объекта основных средств. Добыча нефти и получение дохода после проведения таких работ связано исключительно с эксплуатацией нового ствола. Таким образом, имеет место существенное изменение эксплуатационных и технических характеристик скважины. В результате проведения работ по зарезке бокового ствола увеличивается дебит скважины по нефти, который является ее технико-экономическим показателем как объекта основных средств. Таким образом, происходит повышение технико-экономических показателей объекта основных средств. Планы капитальных работ на самом деле являются проектами реконструкции (по делам, где работы квалифицированы как реконструкция), и отсутствие согласования (утверждения) этих проектов компетентными органами не имеет правового значения. Толкование понятий, примененное налогоплательщиком при квалификации работ на основании отраслевых нормативных правовых актов, где работы по зарезке боковых стволов скважин включены в состав работ по капитальному ремонту, противоречат ст. 11 НК РФ, поскольку в п. 2 ст. 257 НК РФ установлены четкие критерии, и проведенные работы полностью этим критериям соответствуют. Определением ВАС РФ от 26.10.2010 № ВАС-11495/10: дело ОАО «Славнефть-Мегионнефтегаз» передано в Президиум для пересмотра в порядке надзора,поскольку «в арбитражной практике отсутствует единообразие в толковании и применении норм Кодекса в отношении данной категории споров».

6. Пп.1 п. 1 ст. 259.3 НК РФ (пункт 7 статьи 259 НК РФ в редакции, действовавшей до 2009 года): Налогоплательщики вправе применять к основной норме амортизации специальный коэффициент, но не выше 2 в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности. Налогоплательщики, использующие амортизируемые основные средства для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, вправе использовать указанный специальный коэффициент только при начислении амортизации в отношении указанных основных средств. В целях главы 25 НК РФ под агрессивной средой понимается совокупность природных и (или) искусственных факторов, влияние которых вызывает повышенный износ (старение) основных средств в процессе их эксплуатации. К работе в агрессивной среде приравнивается также нахождение основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации. При применении нелинейного метода начисления амортизации указанный специальный коэффициент не применяется к основным средствам, относящимся к первой - третьей амортизационным группам. Судебные акты по применению указанной нормы НК РФ (ТЭК) 2. Начисление амортизации с применением специального («повышающего») коэффициента Постановления ФАС МО от 03.09.2008 № КА-А40/8228-08, от 07.10.2009 № КА-А40/10196-09, от 01.07.2010 № КА-А40/6436-10, от 22.07.2010 № КА-А40/7669-10, от 23.07.2010 № КА-А40/7726-10, от 09.09.2010 № КА-А40/10220-10, от 20.09.2010 № КА-А40/10823-10, от 21.09.2010 № КА-А40/10910-10, от 23.09.2010 № КА-А40/10820-10, от 24.09.2010 № КА-А40/11081-10, от 28.09.2010 № КА-А40/11150-10, от 29.09.2010 № КА-А40/11216-10, от 05.10.2010 № КА-А40/11517-10, от 07.10.2009 № КА-А40/10196-09 и № КА-А40/11632-10; ФАС ЗСО от 23.03.2009 и другие.

7. Начисление амортизации с применением специального («повышающего») коэффициента (2) Основные доводы налоговых органов Для спорных объектов агрессивные технологические условия являются обычными условиями эксплуатации, основные средства изначально изготовлялись производителями для работы в этих условия. Учетная политика налогоплательщика не содержит критериев для применения специального амортизационного коэффициента в зависимости от различных условий и факторов. Применение повышенных коэффициентов влечет за собой сокращение сроков полезного использования таких объектов. Между тем налогоплательщик не сокращает срок полезного использования основных средств, используемых в условиях агрессивной среды, тем самым создавая угрозу аварийных ситуаций.

8. Начисление амортизации с применением специального («повышающего») коэффициента (3) Аргументы налогоплательщиков, поддерживаемые судами В целях применения п. 7 ст. 259 НК РФ (пп. 1 п. 1 ст. 259.3 НК РФ в новой редакции) степень изначальной адаптированности основного средства к воздействию агрессивной технологической среды значения не имеет. Спорные объекты на основании положений Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ отнесены к категории опасных производственных объектов и зарегистрированы в таком качестве, поэтому налогоплательщик правомерно применяет коэффициент 2 при амортизации таких основных средств. Законодателем не установлена обязанность налогоплательщика закреплять в учетной политике возможность применения повышающего коэффициента или перечень основных средств, в отношении которых может быть применен повышающий коэффициент. Использование основных средств для работы в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной инициирования аварийных ситуаций, является самостоятельным основанием применения повышающего коэффициента. Указанные нормы главы 25 НК РФ не связывают реализацию права на применение коэффициента ускоренной амортизации с необходимостью изменить срок полезного использования или амортизационную группу основного средства.

9. Начисление амортизации с применением специального («повышающего») коэффициента (4) Выводы налоговых органов о неправомерности применения налогоплательщиками повышающего коэффициента амортизации основаны на позиции Минфина и ФНС России. Письмо Минфина России от 13.02.2007 № 03-03-06/1/78 Письмо Минфина от 14.10.2009 № 03-03-05/182 Письмо ФНС России от 17.11.2009 № ШС-17-3/205@ • Применение к основной норме амортизации повышающего коэффициента правомерно, если: • собственник оборудования использует его в режиме, не установленном соответствующей документацией производителя; • для работы в контакте с опасной средой используется оборудование, не предназначенное для эксплуатации в подобных условиях. • Если оборудование предназначено для работы именно в контакте с опасной средой и используется в режиме, установленном соответствующей документацией производителя, эта среда не может рассматриваться как причина ускоренного (по сравнению с установленным производителем) износа такого оборудования или источник аварийной ситуации. • Применение повышенного коэффициента амортизации по опасным производственным объектам главой 25 НК РФ не предусмотрено.

10. Начисление амортизации с применением специального («повышающего») коэффициента (5) Статус разъяснений Минфина России П.1 ст. 34.2 НК РФ Министерство финансов Российской Федерации дает письменные разъяснения налогоплательщикам, плательщикам сборов и налоговым агентам по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах. Пп. 5 п. 1 ст. 32 НК РФ Налоговые органы обязаны руководствоваться письменными разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах Письмо Минфина от 07.08.2007 № 03-02-07/2-138, Письмо ФНС РФ от 14.09.2007 № ШС-6-18/716@ Письменные разъяснения Минфина России не обязательны для исполнения налоговыми органами, налогоплательщиками, плательщиками сборов и налоговыми агентами. Эти разъяснения не содержат правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания, и не являются нормативными правовыми актами вне зависимости от того, дано ли разъяснение конкретному заявителю либо неопределенному кругу лиц. Указанные письма имеют информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и не препятствуют налоговым органам, налогоплательщикам, плательщикам сборов и налоговым агентам руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной Минфином России. Опубликованные письменные разъяснения Минфина России должны восприниматься субъектами налоговых правоотношений наряду с иными публикациями специалистов в этой области. Пп. 5 п. 1 ст. 32 НК РФ обязывает налоговые органы руководствоваться только разъяснениями, адресованными ФНС России. При этом разъяснения, направляемые Минфином России ФНС России, также не являются нормативными правовыми актами, не содержат правовых норм и не направлены на установление, изменение или отмену правовых норм, а также не подлежат подготовке и регистрации в порядке, установленном для нормативных правовых актов.

11. 3. Амортизация по бездействующим скважинам Судебная практика по толкованию и применению норм НК РФ по этому вопросу не является устоявшейся, она в настоящее время только формируется. • ФАС ЗСО от 13.04.2009 № Ф04-1948/2009(4045-А75-49), Ф04-1948/2009(4043-А75-49) - (Определение ВАС РФ от 17.08.2009 № ВАС-9991/09 об отказе в передаче дела в Президиум) - суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, признавшего решение инспекции незаконным; ФАС ЗСО оставил в силе решение суда первой инстанции • Постановления ФАС Московского округа: • от 06.11.2009 N КА-А40/11837-09 - решение инспекции признано незаконным судами трех инстанций , • от 26.01.2010 N КА-А40/15269-09-2-Б - акты судов первой и апелляционной инстанций отменены и принято решение об удовлетворении требований налогоплательщика, • от 26.05.2010 N КА-А40/4965-10 - акты судов первой и апелляционной инстанций отменены и принято решение об удовлетворении требований налогоплательщика, • от 26.07.2010 N КГ-А40/7936-10-П - решение инспекции признано незаконным при повторном рассмотрении дела, • от 29.07.2010 N КА-А40/7947-10-П - решение инспекции признано незаконным при повторном рассмотрении дела. • Постановление 9-го ААС от 21.09.2010 по делу № А40-51805/09-20-309 - решение налогового органа признано незаконным судами обеих инстанций.

12. Амортизация по бездействующим скважинам (2) Доводы налоговых органов На бездействующих скважинах не осуществляется добыча нефти, то есть они не используются в производственной деятельности для получения дохода; таким образом, расходы в виде сумм начисленной амортизации являются экономически необоснованными Налогоплательщики преднамеренно не переводят бездействующие скважины на консервацию, и единственная цель непринятия таких решений - увеличение расходов в целях исчисления налога на прибыль. В этом случае налоговая выгода не может быть признана обоснованной

13. Амортизация по бездействующим скважинам (3) Выводы судов, удовлетворивших требования налогоплательщиков Из содержания статей 252, 256 НК РФ не следует, что для отнесения сумм начисленной амортизации на расходы в целях исчисления налога на прибыль необходимым условием является прямое и непосредственное использование имущества и получение конкретного дохода от использования именно этого имущества. При оценке экономической обоснованности расходов налогоплательщика учитываться обстоятельства, свидетельствующие о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате предпринимательской деятельности; при этом речь идет именно о направленности деятельности, а не о ее результате. Согласно п. 3 ст. 256 НК РФ из состава амортизируемого имущества в целях налогообложения прибыли исключаются основные средства, переданные (полученные) по договорам в безвозмездное пользование, переведенные по решению руководства организации на консервацию продолжительностью свыше трех месяцев, находящиеся по решению руководства организации на реконструкции и модернизации продолжительностью свыше 12 месяцев. В других случаях, в частности, в период простоя амортизируемого имущества, вызванного производственной необходимостью, прекращение начисления амортизации законодательством не предусмотрено. Наличие факта отнесения имущества в состав основных средств и принятие его к учету дает основание для начисления по нему амортизации. Из статьи 257 НК РФ не следует, что временное неиспользование имущества для непосредственного извлечения дохода препятствует начислению амортизации.

14. Амортизация по бездействующим скважинам (3) Выводы судов, удовлетворивших требования налогоплательщиков (2) В соответствии с пунктом 104 Правил охраны недр (Постановление Госгортехнадзора РФ от 06.06.2003 N 71), эксплуатационный фонд скважин включает добывающие, нагнетательные и специальные скважины, за вычетом законсервированных и ликвидированных, и подразделяется на действующий фонд, бездействующий фонд и фонд скважин, находящихся в освоении. Таким образом, бездействующие скважины относятся к эксплуатационному фонду скважин. Все скважины, как действующие, так и бездействующие на конкретном участке недр взаимосвязаны единым технологическим процессом, наделены определенными функциями и участвуют в производственном процессе по добыче нефти. До момента перевода данных скважин на консервацию (принятия соответствующего решения организацией по согласованию с Ростехнадзором) они являются бездействующими и относятся к эксплуатационному фонду. Исключений из этого правила законодательством не установлено. Судебный контроль и налоговый контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью. Контроль и надзор в сфере соблюдения недропользователем условий выполнения лицензионного соглашения, а также в сфере соблюдения порядка ликвидации и консервации скважин не является целью и предметом налоговой проверки. Для перевода скважин из состава бездействующего (эксплуатационного) фонда в состав фонда, находящегося в консервации, отсутствуют не только правовые, но и экономические основания, поскольку такой перевод повлек бы за собой увеличение затрат налогоплательщика в несколько раз и, пропорциональное ему, уменьшение налога на прибыль.

15. Налоговая выгода - уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета - п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), и/или если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности - п.п. 3 и 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53. Изменение арбитражной практики Постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 № 15574/09 Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09 ОАО «Лизинговая компания малого бизнеса» ОАО «Муромский стрелочный завод» 3. Оценка судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды по сделкам с «недобросовестными» контрагентами

16. Оценка судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды по сделкам с недобросовестными контрагентами (2) Правовая позиция ВАС РФ по таким спорам Подписание первичных документов по сделкам и счетов-фактур неуполномоченным (неустановленным) лицом само по себе не может свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль за счет включения в состав расходов стоимости товаров, полученных от недобросовестных поставщиков, и вычетов НДС, предъявленного такими поставщиками, при соблюдении следующих условий: при наличии доказательств реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций при наличии доказательств действий налогоплательщика с доступной ему степенью осмотрительности и осторожности при совершении сделок с «недобросовестными» поставщиками при отсутствии доказательств того, что налогоплательщик знал или должен был знать о недобросовестности поставщиков и неисполнении ими своих налоговых обязанностей ВАЖНО:Толкование норм Налогового кодекса РФ, содержащееся в Постановлении от 20.04.2010 № 18162/09, является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

17. 1. Для доказательства реального осуществления спорных хозяйственных операций недостаточно обычных документов об исполнении сделок - товарных накладных, актов, счетов-фактур и платежных документов. Следует представлять в суд документы: о поступлении товаров на склад, об использовании товаров, работ, услуг в деятельности компании и получении дохода с учетом их использования, ТТН - при наличии таковых. При наличии возможности - вызвать в суд в качестве свидетелей сотрудников компании, которые непосредственно принимали товары и работы и которые могут подтвердить, например, что знали о получении товара именно от этих контрагентов. 2. Для доказательства осмотрительности и осторожности необходимо представить документы и сведения, указанные в Письме Минфина России от 10.04.2009 № 03-02-07/1-177: свидетельство о постановке контрагента на учет в налоговом органе, сведения из ЕГРЮЛ о контрагенте, в том числе о руководителе контрагента, доверенность или иной документ, уполномочивающий то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, официальные источники информации, характеризующие деятельность контрагента. Оценка судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды по сделкам с «недобросовестными» контрагентами (3)

18. Оценка судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды по сделкам с «недобросовестными» контрагентами (4) ВАЖНО! – иные выводы судов при оценке доказательств • Судами не дана оценка следующим обстоятельствам, выявленным налоговым органом, в их совокупности и взаимосвязи: • не согласовано с заказчиками привлечение недобросовестных субподрядчиков к выполнению работ, как это предусмотрено договорами генподряда; • налогоплательщик не доказал нахождение работников субподрядных организаций на территории строительных объектов заказчика; • один из заказчиков отрицает привлечение недобросовестных субподрядчиков к работам; • лицензии, представленные субподрядчиками, на самом деле лицензирующим органом не выдавались. Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09 (направление дела на новое рассмотрение) Отсутствие у руководителя поставщика профильного образования, его неосведомленность об обстоятельствах заключения и исполнения договоров говорят о том, что свидетель в действительности не работал генеральным директором компании-поставщика, и компания не осуществляла реальной предпринимательской деятельности. Решение арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2010, Постановление 9 ААС от 09.09.2010 по делу № А40-20637/09-109-73 Постановление 9 ААС от 08.07.2010 по делу № А40-88358/09-76-543 (отменено постановлением ФАС МО) В связи с уклонением от ответов на большинство имеющих значение для дела вопросов и неподтверждением надлежащими доказательствами сведений о поставках мазута налогоплательщику показания руководителя поставщика подлежат критической оценке.

19. Наши координаты 125009, Россия, Москва,Страстной бульвар,дом 4/3, стр. 3, офис 102 Тел.: +7 495 937 54 85          +7 495 933 53 15Факс: +7 495 933 53 16 e-mail: welcome@sameta.ruwww.sameta.ru