Peculado

1. Peculado Alonso R. Peña Cabrera Freyre

2. Conceptos Preliminares, definición y bien jurídico • El disvalor, puede emerger con mayor sustantividad, ante conductas que hayan de vislumbrar el quebrantamiento hacia los deberes inherentes al cargo funcionarial, cuando el intraneus se apropia indebidamente de los efectos y caudales, en el decurso de una posición de «Garantía». • La relación funcional entre los bienes y el funcionario público importa la configuración de una relación de «Garantía», en virtud de la cual el intraneus ha de desarrollar y ejecutar todas las acciones pertinentes e idóneas para su debida conservación y protección.

3. La sustantividad del delito no ha de contemplarse en términos de un perjuicio económico al erario estatal, no obstante pertenecer al disvalor de un resultado que puede o no acontecer, sino en los principios inherentes al cargo público. • El objeto material del delito no debe ser exclusivamente de propiedad estatal, en tanto el legislador ha extendido dicha cualidad jurídica, a bienes que ingresan fáctica y legalmente a custodia del Estado, nos referimos a la extensión de punibilidad contemplada en el artículo 392º del CP. • La naturaleza del delito de Peculado, que no responde a un sentir resultativo, sino de peligro, pues la configuración típica no está subordinada a la acreditación de un perjuicio económico en las arcas del Estado.

4. En la resolución recaída en el RN Nº 512-2003-Arequipa, se expone que: “Para la configuración del delito de peculado doloso no importa la cuantía de los caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados, solamente que sean utilizados para fines ajenos al servicio aunque estos hayan sido devueltos. Con relación a la procesada Flores Arias, en su condición de responsable de la seguridad del local de la entidad agraviada, pese a tener la obligación de vigilar los bienes, no lo hizo, permitiendo que se produjera la sustracción sistemática de estos, configurándose por ende el delito de peculado culposo”.

5. La razón para especificar la figura no residirá entonces en la naturaleza de la cosa, sino en el vínculo de confianza. • Dicho en nuestras propias palabras: el delito de Peculado importa aquella conducta delictiva atribuida a un funcionario público -en pleno ejercicio de su actuación funcionarial-, quien aprovechando indebidamente su posición de custodio de caudales o efectos -de propiedad del Estado-, se apropia de los mismos, para luego sacarlos de la esfera de la Administración y así ejercer un nuevo dominio sobre los mismos. • Según el principio de mínima intervención, ha de ser concatenado con las necesidades de prevención del objeto tutela jurídica, lo que en plano de la política criminal de esta conducción criminal, ha significado la acriminación del delito de «Peculado Culposo».

6. Podemos definir entonces, al Peculado Culposo, como aquella atribución que recala sobre el funcionario y/o servidor público, encargado de la custodia del bien, que al no adoptar las medidas necesarias y pertinentes para su adecuada protección o en franca dejadez a sus deberes de garantía, permite que otro sujeto (intraneus o extraneus), se apropie o lo sustraiga de la esfera interna de la Administración Pública, quebrantamiento de los deberes específicos de garantía. • Resulta importante distinguir, la figura típica del «Peculado» con el delito de «Malversación de Fondos» -previsto en el artículo 389º del CP-; en ambos supuestos del injusto funcionarial se identifica el mismo objeto material (bienes estatales), el autor actúa en razón del cargo y son delitos de peligro.

7. Las diferencias de la figura delictiva de «Peculado» con el tipo penal de «Apropiación Ilícita» - artículo 190º del CP, en la medida que ambas figuras delictivas importan conductas de apropiación, de sustracción; la divergencia de tipicidad objetiva hemos de encontrarla primero en la cualidad del sujeto activo. • Podría agregarse, que el objeto material es de pertenencia estatal en el delito de Peculado y, en la Apropiación Ilícita el bien -objeto de apropiación- sin embargo, conforme la cláusula de extensión propuesta en el artículo 392º del CP, los bienes pueden ser también de los particulares, lo que quebraría de cierta forma dicha argumentación.

8. ¿Cuál sería el bien jurídico tutelado en el delito de Peculado? Se presente una afectación a los fines que deben cumplir los bienes en el entramado estatal, que también involucra a un plano de legalidad. • En la jurisprudencia nacional, según lo expuesto en la resolución contenida en el Exp. Nº 3630-2001-Ucayali, se dice que: “En el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las actividades de la administración pública, garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes de lealtad y probidad”.

9. Tipicidad Objetiva • Sujeto Activo • La calidad de autor sólo puede tenerla el funcionario o servidor público, constituye un delito especial propio. • No es suficiente que se identifique a un sujeto que ostente la investidura funcional, pues debe verificarse que la conducta típica haya tomado lugar «por razón de su cargo». • Si autor puede ser únicamente un intraneus con la condición de Garante de los bienes, los particulares (extraneus) no pueden responder por dicho título delictivo.

10. En la ejecutoria recaída en el Exp. Nº 2695-2001-Lima, se dice que: “El encausado recibió la cantidad de trece mil ochocientos nuevos soles en su condición de Tesorero del Comité Vecinal y cuando se le solicitó la rendición de cuentas, recurriendo al engaño y a la astucia pretendió justificar supuestos gastos hasta por la suma de doce mil quinientos cuarenta y seis soles con el propósito de obtener un provecho patrimonial tratando de mantener en error a los pobladores de Pilcopata. Además, se aprecia que el acusado no tiene la calidad de funcionario público toda vez que fue elegido por los pobladores como parte del Comité Vecinal, por lo que no se configura el delito el delito de Peculado, sino el de Estafa”.

11. Particular situación ha de meritar la intervención del Usurpador, del intruso, aquel que de forma ilegítima ejercita una actuación pública, en franca contravención a la legalidad aplicable, incurriendo en el tipo penal del artículo 361º del CP. • Situación distinta es de verse ante aquellos funcionarios de facto, que estando propiamente insertos en la plana funcionarial de la Administración, asumen funciones -que legalmente se le viene atribuidos a otros funcionarios-, pero que en los hechos, se le viene reconocidas dichas potestades.

12. El TC, en el – Exp. Nº 2758-2004-HC-TC, en cuyo Fundamento 10, sostiene lo siguiente: “Este Tribunal coincide con lo señalado en la sentencia cuestionada en el sentido de que sí se configura, en el caso, delito de peculado. Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal”.

13. Si se trata de un funcionario de facto, que como funcionario actúa, escribe Soler, esa actuación solamente es posible o por consentimiento de órganos superiores o por descuido de éstos.

14. Modalidad Típica • La conducta será en principio comisiva, en el sentido de que el autor ha de ejecutar una acción de apropiación o de utilización, dando lugar a una nueva esfera de custodia, sustraída del ámbito privativo de la Administración; debe admitirse la «comisión por omisión dolosa» (omisión impropia). • Objeto Material del Delito • «Caudales», serán todos aquellos bienes de la Administración, expresados y valorados en términos económicos, que ingresan al patrimonio estatal, a través de diversas formas de adjudicación. • No es necesario, en ese sentido, que aquéllos sean de propiedad pública, bastando al efecto que se hallen en el circuito público.

15. No haber colocado el término de “públicos”, permite -como anota Rojas Vargas-, inferir que dichos bienes pueden ser públicos o de particulares, siendo lo trascendente que se hallen en poder de la administración estatal o que en su defecto ésta tenga y mantenga un legítimo derecho expectante sobre los mismos. • Se pone de relieve en la doctrina, la situación de los bienes inmuebles, aquellos comprendidos en el artículo 885º del CC, que en el marco del delito de Hurto, no han sido incluidos por motivos normativos y semánticos, en orden a guardar con propiedad la materialidad delictiva. • Cuestión distinta sucede en el delito de Peculado, donde debemos fijar dicha posibilidad, conforme a la naturaleza jurídica de los verbos típicos, “apropiarse” y “utilizar”; mediando una connotación conceptual que permita verificar la materialidad fáctica del hecho atribuido al intraneus.

16. En la ejecutoria contenida en el Exp. Nº 5295-98-Trujillo, se expone que: “En lo que concierne al delito de peculado, debe tomarse en cuenta que la noción de “patrimonio público” está evolucionando, de únicamente considerarse a los bienes del fisco o del tesoro público, pasando por la concepción que lo amplía a los bienes de los distintos entes públicos (Gobierno Central y dependencias, empresas públicas, organismos autónomos, gobiernos locales y regionales), hasta llegar a la moderna conceptualización, que engloba tanto a bienes de propiedad pública como de propiedad privada, siempre y cuando éstos últimos se hallen temporalmente bajo el poder de la administración pública, en condición de disponibilidad jurídica y que permite la ampliación de la tutela penal”.

17. Los «efectos», serán aquellos que no son fungibles (como el dinero) y que pueden ser objeto de apropiación y de utilización; lo serán todos aquellos objetos o bienes (distintos del dinero), (…), con independencia de su inclusión o no entre los bienes inventariables de la Administración. • En el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, sobre los Caudales y efectos, se señala que: “Los primeros son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables”.

18. El caudal o efecto (objeto material), debe ser objeto de custodia, percepción o administración por parte del autor • Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre los bienes, que importa su tenencia, y realizada como función administrativa; no es la mera actividad administrativa de vigilancia. • Por custodia se entiende “guardar con cuidado y vigilancia” en este caso los caudales o efectos públicos. Por eso es que la custodia implicará la tenencia de los bienes, lo que no exigirá una relación permanente, pero que al menos debe determinar en un momento los bienes que sean confiados en custodia en razón del cargo.

19. «Percibir» implica recibir caudales o efectos en razón del cargo funcional, la administración reparte bienes a determinados funcionarios para cumplir los cometidos propios de la Administración. • Los cajeros, tesoreros y otros que realizan actividades afines, reciben diaria y cotidianamente dinero del público; si el dinero ingresa de forma ilícita, merced a un cobro ilegal por parte del funcionario y así se lo apropia, no habrá delito de Peculado sino de Exacciones Ilegales. • La «Administración» supone actos de gestión sobre una determinada actuación pública, en cuanto a la ejecución, ordenación y adopción de todos aquellos actos encaminados al buen manejo de la cosa pública.

20. El Administrador, no cuenta con la detentación fáctica de los caudales o efectos, aquél es el que debe procurar que los recursos estatales sean ejecutados conforme a las leyes de presupuesto. • Administran caudales y efectos los tesoreros, los almacenistas, los administradores judicialmente nombrados, los funcionarios o servidores del Banco de la Nación a cargo de los depósitos judiciales, etc. • El Tribunal Supremo en el Acuerdo Plenario Nº 4-2005-CJ-116, sobre estos elementos, sostiene lo siguiente: “La percepción no es más que la acción de captar o decepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La Custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos”.

21. La percepción, custodia y administración de los bienes, debe estar confiados en «razón del cargo» • Se sostiene que lo decisivo es el quebranto de la confianza, del vínculo que unía al funcionario con los caudales o efectos confiados. • Lo que interesa apreciar es el quebrantamiento de los deberes funcionariales, y previamente que el efecto o caudal se le haya confiado al intraneus en razón del cargo.

22. Como ha señalado Morales García, en la doctrina española, debe vincularse a las formas de expresión jurídico administrativas para inferir de ellas los casos en que el elemento típico se hallará presente y entre las que sin duda se encuentran la disposición legal, reglamentaria, el acto administrativo y el contrato excluyéndose los supuestos de mera ocasionalidad en la gestión del objeto material y la costumbre cuando ésta no es «extra legem»; (…) siendo indiferente que el funcionario tenga los bienes en una posesión inmediata, bastando que lo detente de forma mediata.

23. En el Acuerdo Plenario, -antes citado-, con respecto a este elemento, se hace alusión a la “Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos”.

24. Peculado por Apropiación • Mediante el acto de «apropiación» el sujeto activo se hace de la tenencia fáctica del bien; sustrayéndolo de la esfera de custodia de la Administración, el autor está en posibilidad de ejercer un nuevo dominus, sobre los efectos o caudales. • La apropiación no es propiamente una sustracción, conforme la segunda terminología invocada. • En la legislación comparada, concretamente en el CP argentino, se ha empleado el término “sustracción”, tal y como se desprende en las figuras delictivas de Hurto, lo que puede conllevar ciertos reparos a efectos de fijar la realización típica del delito.

25. Punto importante a saber, es que el legislador nacional no ha condicionado la perpetración del injusto de Peculado, al valor del bien (efectos o caudales), tal como sucede en el caso del Hurto. • Tampoco se ha considerado la cuantificación significativa del bien, como circunstancia de agravación, lo que ha importado dicha cualidad ha sido el destino de final del bien. • Por “Apropiar” se entiende la ejecución o materialización de actos de disposición “Uti Dominus”, es decir, actos de señor y dueño.

26. A nuestro entender, la apropiación sólo ha de importar la sustracción del bien de la esfera interna de la Administración -de forma definitiva-, si solo se lleva el autor la maquinaria de trabajo, para usarla en su casa y luego devolverla, sería un Peculado de Uso y, si saca el bien, por ejemplo una computadora y la destruye, habrá delito de Peculado por Apropiación. • ¿En qué casos puede observarse la apropiación? Cuando el agente vende el bien, lo arrienda, lo da donación o en usufructo, lo regala, etc.; cualquier acto que manifieste la intención concluyente y definitiva de no retornar el bien a las arcas del Estado. • Si es que el funcionario obtuvo el dinero engañando a otro servidor público (custodio de la caja chica), será delito de Estafa y no de Peculado.

27. Cuando de dinero se refiere, si es que el autor se apropia de 10,000 nuevos soles y al cabo de una semana los retorna a las arcas estatales, no se dará un Peculado de Uso sino un Peculado por Apropiación. • El caudal o efecto, debe haber ingresado a la esfera de custodia del agente de forma lícita, tal como sucede en la figura delictiva de Apropiación Ilícita y, así el sujeto se apropia de aquél, desviándolos de su lícito objetiva, para darle una aplicación privada. • En el Dictamen Fiscal Nº 987-2000-1º FSP-MP, se sostiene que: “(…) que el encausado en su condición de Contador Cajero (…) ha cometido delito de Peculado, por cuanto las pruebas demuestran que este simuló el arrebato de quince mil nuevos soles con el único fin de apropiarse de dicho dinero en forma ilegal (…)”.

28. En el Acuerdo Plenario Nº 4-2005-CJ-116, Fundamento 12 c), se dice que: “Apropiación o Utilización. En el primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esferas de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderase para sí o para un tercero”.

29. Peculado por Utilización • El Peculado de «Uso» manifiesta una materialidad típica distinta a la señalada en el caso de Peculado por «Apropiación». • Al no existir una conducta de apropiación de los caudales o efectos, aquéllos no saldrán -de forma definitiva-, de la esfera de custodia de la Administración, en tanto su empleo no requiere de un acto típico de sustracción. • Siendo así, la utilización sólo puede tomar lugar ante bienes no fungibles, si el funcionario se apropia de 5,000 nuevos soles y luego los devuelve, argumentando que sólo lo empleo -para un fin determinado-, habría de desdeñarse dicha sustentación, en tanto la conducta ha exteriorizado un típico caso de Peculado por Apropiación.

30. El uso puede darse en la esfera interna de la Administración o ya de forma externa. • La utilización puede ser para si o para otro, por tales motivos, quien se aprovecha del empleo del bien puede ser una persona ajena al funcionario público. • “Usar” ha de referirse a bienes (efectos o caudales), cuando el Director de una Municipalidad o de una dependencia Regional, hace que sus subordinados funjan de mozos en una recepción personal o de obreros en la construcción de su casa de verano, no será delito de Peculado.

31. En la primera hipótesis, si los hechos acaecen fuera del horario de trabajo, no habrá delito alguno, pero si toma lugar en el horario laboral, y así dichos servidores cobran normalmente su sueldo, será un delito de Estafa, donde el funcionario hace las veces de un Instigador de dicha modalidad delictivas. • Y, si él emplea dinero de los gastos corrientes, para adquirir un vehículo para su uso oficial, será un delito de Malversación de Fondos. • No obstante, para un sector de la doctrina nacional, la mano de obra de se comprende en el término “caudales”, lo que a nuestro parecer supone una un forzamiento de los conceptos empleados por el legislador.

32. En la sentencia recaída en el RN Nº 4050-2001, se expone lo siguiente: “Con respecto al delito de peculado, que se imputa al procesado, el mismo se encuentra acreditado por el mérito del informe pericial contable ratificado debidamente, en cuyas conclusiones se establece que existe un faltante de dinero sin documentar ascendente a 388 nuevos soles, así como también con las conclusiones del informe de Contraloría que establece que el encausado y el ya sentenciado utilizaron indebidamente los caudales de la municipalidad agraviada”.

33. En cuanto a su delimitación típica, con el «Peculado de Uso», contemplado en el artículo 388º del CP, vendría a sostenerse sobre el objeto material del delito, esto es, en este último el uso recae sobre vehículos, maquinaria o cualquier otro instrumento de trabajo.

34. La apropiación o utilización del bien ha de ser «para si o para otro» • Desde un aspecto subjetivo, lo único que se exige es el dolo en la esfera anímica del autor, quien debe actuar conciente, de que los caudales o efectos, que se apropia o utiliza son de patrimonio estatal (o privados); no resulta comprensible la concurrencia de un ánimo de naturaleza trascendente. • En el delito de Peculado no se puede hablar con propiedad de un ánimo de naturaleza trascendente, en cuanto a la obtención de un provecho, tanto por su propia naturaleza legal como las variadas formas de su perpetración típica.

35. La fase de agotamiento del hecho punible peculado por apropiación, se consolida cuando el agente directa o indirectamente logra apoderarse de los caudales o efectos del Estado, resultando irrelevante en la configuración del tipo establecer quién se beneficio con dichos bienes: el autor o un tercero. • La otra persona que recibe el caudal o efecto, puede resultar asumiendo responsabilidad penal por el delito de Peculado, no como autor, sino como partícipe, si es que su colaboración tomó lugar en el etapa ejecutiva del delito. • Si es que su intervención se manifiesta luego de que el dinero ya salió de la Administración, sea colocándolo en una cuenta bancaria o inyectando el capital en una empresa, será como autor del delito de Lavado de Activos, pero no por Peculado.

36. Formas de Imperfecta Ejecución • Vemos que la apropiación de caudales y efectos por parte del agente, implica por parte de aquél su sustracción de la esfera de custodia de la Administración, debiendo acontecer un desplazamiento físico. • Sustraer el bien de la esfera de custodia de la Administración, permite al autor disponer de aquél, sin necesidad de que dichos actos de materialidad hayan de ser verificados por las agencias de persecución.

37. Exigir que se constate una efectiva utilización de los bienes -apropiados-, para dar por consumado el delito, es pedir mucho, y más allá de lo que se desprende del tenor literal del tipo penal. • Pueden identificarse formas de imperfecta ejecución, cuando el autor (agente), no logra sustraer el bien de la esfera de la Administración, por motivos ajenos a su voluntad. • El Peculado por utilización, adquiere perfección delictiva, cuando el agente logra usar el bien -objeto de custodia, percepción o administración-, es decir cuando se sirve materialmente de las bondades del bien. • Hasta antes de producirse el uso del bien, pueden revelarse actos -objetiva y unívocamente demostrativos-.

38. Tipo Subjetivo del Injusto • La acriminación del delito de Peculado, en sus dos vertientes, es punible a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica; el intraneus sustrae los caudales o efectos del ámbito interno de la Administración, con la intención de ejercer un nueva relación de custodia (privada) sobre el bien. • El dolo ha de comprender también la dirección volitiva de la apropiación o del uso del caudal o efecto, de forma, que no admitimos la concurrencia de un ánimo de naturaleza trascendente, como el ánimo de lucro.

39. Circunstancia Agravante “Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años”.

40. Los bienes (caudales o efectos) han de tener como naturales destinatarios a la población, en el marco de los servicios públicos que la Administración ha de prestar a la población; así los materiales de construcción para un colegio, el dinero dirigido a la instalación de alambrado público, la provisión de repuesto para el sistema informático de una entidad estatal, etc. • Así también, aparece con mayor nitidez la función social de la Administración, cuando «los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social».

41. Cuando los caudales o efectos, tienen como destinatarios a fines asistenciales o programas de apoyo social, se propicia un estado de mayor disvalor antijurídico así como del reproche culpable, tomando en cuenta la magnitud del perjuicio en la masa poblacional afectada. • En la ejecutoría expedida en el RN Nº 2104-2001, es expone que: “La conducta del proceso constituye delito de peculado agravado, por cuanto el agente se ha apropiado de los fondos destinados a apoyo social que se había asignado para la construcción de aulas en el centro educativo, encuadrándose dicha conducta en la forma agravad del delito de peculado, por tratarse de caudales destinados a programas de apoyo social”.

42. Peculado Culposo • El debido cuidado, conservación y protección de los bienes estatales (caudales o efectos), exigen al funcionario encargado, la procura de todas aquellas medidas de previsión tendientes a evitar su sustracción por parte de terceros (funcionarios o particulares). • Si bien rige en toda su esencia del principio de «mínima intervención», no es menos cierto que dicho criterio rector ha de ser ponderado con arreglo a variables criminológicas y a su vez sustantivas; donde la negación del dolo, importa su desplazamiento a la lesión de una norma de cuidado, generador de un riesgo jurídicamente desaprobado, constitutivo del injusto imprudente de Peculado.

43. Por consiguiente, la tipificación del delito de Peculado Culposo viene a complementar las tareas preventivas del Peculado Doloso. • Resulta importa la acotación de Fontán Balestra, cuando señala que la estructura de este tipo se aparta de la que caracteriza a las acciones culposas en la ley argentina, porque no se trata de causar un resultado por imprudencia o negligencia, sino de que al actitud dé ocasión a la acción de otro. • El núcleo de disvalor del Peculado Culposo se centra en la inacción, en la falta de cuidado, en no haber tomado las medidas de salvaguarda necesarias, para poner a buen recaudo la intangibilidad e integridad de los bienes estatales.

44. Si la sustracción de los caudales -por parte de terceros-, obedece a otros factores, ajenos a la esfera competencial del intraneus, no se dará el delito -in examine-, al no develarse la generación de un riesgo no permitido o a través de la aplicación del ámbito de protección de la norma. • -Un mínimo descuido, un extravió fortuito así como una culpa leve del funcionario, deben descartarse como juicio de imputación objetiva, la subjetiva ha de tomar en cuenta los poderes individuales del autor así como su grado de responsabilidad funcionarial.

45. En la ejecutoria contenida en el Exp. Nº 3278-2001, se dice que: “Ha quedado debidamente acreditado el delito de peculado culposo, así como la responsabilidad penal de la encausada, por el mérito de su declaración instructiva, en donde refiere que el dinero hurtado por su coprocesado lo dejó en la gaveta de su escritorio y no en la caja fuerte de la institución, como correspondía y a la que estaba obligada en su condición de Tesorera; conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores de la institución”.

46. Mientras que en la ejecutoria recaída en el Exp. Nº 5308-97, se exponer que: “Habiéndose establecido a lo largo del proceso, que el encausado sin observar las formalidades señaladas por la ley, entregó a su coencausada dos cheques de la cuenta corriente de la sexta división blindada de Tacna, habiendo cobrado uno de ellos, se halla acreditad la comisión del delito de peculado culposo”. • Si estamos frente a una misma conducción típica, bajo la salvedad de la distinción del tipo subjetivo del injusto, hemos de fijar la tipicidad objetiva según todos los elementos contenidos en el Peculado Culposo.

47. Apreciándose, la diferencia en cuanto al verbo empleado, al no ser el agente el custodio del bien, no resulta apropiado hablar de apropiación, sino mas bien de sustracción, merced a la cual el tercero (funcionario o particular), desapodera al funcionario custodio del bien, sacándola de la esfera interna de la Administración, donde éste último está incurso en el delito de Hurto simple. • Si media violencia o amenaza sobre el funcionario custodio, para que el tercero se apodere materialmente del bien, sería un Robo, lo cual incidiría en una afirmación negativa del delito de Peculado.

48. Una impericia en los deberes funcionariales del cargo, podría permitir también, que el tercero, mediante ardid u engaño, obtenga un beneficio patrimonial indebido (Estafa), mas si ha habido engaño, ello quiere decir, que el agente se valió de ardid, fraude u otra maniobra fraudulenta, de maquillar la verdad de las cosas. • Por lo demás, el tenor literal del articulado usa el término “sustracción”, en el caso del delito de Estafa, es el propio sujeto pasivo que entrega al sujeto activo el acervo patrimonial. La legislación penal colombiana, en cambio, habla de “extraviar, perder o dañar” en su artículo 137º. • La connivencia del funcionario con el autor elimina la posibilidad de culpa, de modo que aquél pasa a ser autor de peculado doloso, y el tercero cómplice primario, de acuerdo con los principios generales.

49. Cuando se hace mención a una “sustracción”, ello importa que el bien sea sacado del ámbito de la Administración -por parte del tercero-, sin necesidad de exigirse un aprovechamiento real del caudal o efecto., para que se afirme la tipicidad del Peculado Culposo. • El Peculado Culposo importa la atribución de dos hechos a dos personas distintas, que sin actuar en concertación criminal dolosa, se hacen responsables de sus propios hechos, de forma independiente. • Debe verificarse que la sustracción del caudal o efecto público, haya tomado lugar como consecuencia de la infracción de los deberes inherentes al cargo, por parte del intraneus, es decir, una «relación normativa» entre la indiligencia funcionarial del servidor con la sustracción del bien.

50. Se podría decir, entonces, que el funcionario es cómplice culposo de un delito de configuración dolosa, en la medida que su evidente indiligencia es lo que permite que el tercero pueda apoderarse del bien o caudal público. • Bernal Pinzón, siguiendo a Hungría, señala que la razón para que se considere figura autónoma de peculado, no es otra la que dejar sin sanción una forma de participación culposa en un delito doloso.