Professora Selma Ap. Cesarin 2011

1. Universidade Cruzeiro do Sul CURSO DE DIREITOHISTÓRIA DO DIREITOHistória do Direito I1º. semestre Professora Selma Ap. Cesarin 2011

2. O Direito situa-se no mundo da cultura, é um dado, um elemento, um princípio cultural. E para a Antropologia – que estuda o homem e suas obras – mais especificamente para a Antropologia Cultural, a cultura se define como um processo de aprendizagem. Trata-se de um comportamento aprendido, um conjunto de coisas (materiais, de existência concreta) e de ideias (imateriais, espirituais, de existência abstrata) Assim, pode-se afirmar que os fundamentos do Direito, dos mais simples aos mais complexos, situam-se na experiência, no acumular de conhecimentos, desde o início das civilizações. Essa experiência é vista e analisada na História e por isto sempre se enfatiza que o Direito é um dado histórico. HISTÓRIA DO DIREITO

3. Sociedade e Direito A correlação entre o Direito e a Sociedade se dá, principalmente, por três fatores: 1. a função que o Direito exerce na sociedade, ou seja, uma função ordenadora de coordenação dos interesses que se manifestam na vida social *; 2. seu fim é a realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste; 3. O critério que deve utilizar para alcançar esse fim é o critério do justo e do equitativo. *“... o direito é instituição no sentido mais profundo do termo [...] essa é a função essencial do direito, tantas vezes esquecida hoje em dia: afirmar o sentido da vida em sociedade. Para além de suas funções repressivas e administrativas, o direito é, antes de mais, isso mesmo: uma palavra socialmente autorizada, que denomina, classifica e arbitra.” (OST. Fraçois, 1995) HISTÓRIA DO DIREITO

4. Justiça e Direito Aqui há de se fazer um questionamento interessante: por que, ao lado da palavra do latim clássicojus, que também significadireito, apareceu a palavraderectum(talvez inicialmente somenterectume, mais tarde, também a formadirectum) . Da palavrarectum– ou da indoeuropeiarek-to–derivaram-serechts, rightsetc. Da palavraderectum,derivaram-se direito,derecho,diritto,droitetc. HISTÓRIA DO DIREITO

5. Convergência semântica entre jus e derectum Para se entender a convergência semântica entre estes dois vocábulos é necessário lembrar que o direito se vincula a uma série de símbolos, alguns mais eloquentes, outros menos, que, inclusive, antecederam a própria palavra. De qualquer modo, o direito sempre teve como um de seus grandes símbolos uma balança com dois pratos colocados no mesmo nível, com o fiel no meio – este em posição perfeitamente vertical. Havia, ainda, outras materializações simbólicas, que variavam de povo para povo e de época para época. HISTÓRIA DO DIREITO

6. Os gregos, por exemplo, utilizavam como símbolo a balança com os dois pratos, mas sem o fiel no meio e colocada na mão esquerda de Deusa Diké, filha de Zeus e Themis, em cuja mão direita se encontra uma espada e que, em pé e com os olhos bem abertos dizia (declarava solenemente) existir o justo quando os pratos estavam em equilíbrio (íson - de onde vem a palavra isonomia). Assim, na linguagem comum dos gregos, o justo (o direito) significava o que era visto como igual (igualdade). HISTÓRIA DO DIREITO

7. Já o símbolo romano correspondia, em geral ,à deusa Iustitia, a qual distribuía a justiça por meio da balança (com os dois pratos e o fiel bem no meio) que ela segurava com as duas mãos. Ela ficava sentada com os olhos vendados e dizia (declarava) o direito (jus) quando o fiel estava completamente vertical: direito (rectum) = perfeitamente reto, reto de cima a baixo (de + rectum). HISTÓRIA DO DIREITO

9. Em português, a palavra direito guardou tanto o sentido do jus como aquilo que é consagrado pela Justiça (em termos de virtude moral), quanto o de derectum, como um exame da retidão da balança, por meio do ato da Justiça (em termos do aparelho judicial). Isso pode ser observado pelo fato de que hoje se utiliza o termo tanto para significar o ordenamento vigente “o direito brasileiro, o direito ambiental brasileiro etc.”, como também a possibilidade concedida pelo ordenamento de agir e fazer valer uma situação, ou seja, “o direito de alguém”. HISTÓRIA DO DIREITO

10. Definição de Direito Os juristas, filósofos e sociólogos diferem quanto ao conceito de Direito. Na realidade, nenhuma definição é considerada completa. Conceituar algo é estabelecer limites de significado e sentido. Muitas vezes, conhecer a etimologia da palavra torna sua conceituação mais fácil e clara. A palavra direito vem do latim directum, que significa a qualidade de ser correto, certo, conforme a regra. Trata-se de uma palavra plurívora (vários significados), ainda que ligados e entrelaçados: norma; lei; regra; faculdade; o que é devido à pessoa; fenômeno social etc. HISTÓRIA DO DIREITO

11. Definição de Direito Pode-se dizer que a regra geral divide a significação da palavra direito em três: - regra de conduta obrigatória (direito objetivo); - sistema de conhecimentos jurídicos (ciência do Direito); - faculdade ou poderes que tem ou pode ter uma pessoa, ou seja, o que pode uma pessoa exigir de outra (direito subjetivo). Segundo Nelson Dower: “O Direito positivo é um sistema normativo, ou seja, um conjunto de normas jurídicas visando à paz social, a ordem na sociedade. Sua finalidade primordial é o bem-estar da sociedade, vale dizer, seu fim principal é a ordem na sociedade”. HISTÓRIA DO DIREITO

12. Definição de Direito Já Maria Helena Diniz define o direito como: “[...] o conjunto de normas estabelecidas pelo poder político, que se impõem e regulam a vida social de um dado povo em determinada época”. Silvio de Salvo Venosa, citando Orlando de Almeida Secco, diz que o direito “[...] há de ser tido como uma ciência social, essencialmente normativa, posto que visa elaborar normas de conduta a serem respeitadas por cada indivíduo e voltadas para o interesse e o bem-estar da coletividade”. HISTÓRIA DO DIREITO

13. Definição de Direito Encontramos também a seguinte definição: “Ciência normativa que estabelece e sistematiza as regras necessárias para assegurar o equilíbrio das funções do organismo social, cuja obediência é coercitivamente imposta pelo poder público”. Washington de Barros Monteiro, citando Radbrush, diz que “direito é o conjunto de normas gerais e positivas que regulam a vida em sociedade”. HISTÓRIA DO DIREITO

14. Definição de Direito Simplificando-se, Direito é o conjunto de regras jurídicas que disciplinam as relações do homem que vive em sociedade ou o conjunto de normas para a aplicação da justiça em uma determinada sociedade. Estas normas, estas regras, esta sociedade não são possíveis sem o Homem, porque é o ser humano que faz o Direito, e é para ele que o Direito é feito. O Direito é fruto da convivência humana. Aristóteles mencionava que o homem é um animal político, destinado a viver em sociedade, sendo necessário regras para que se possa viver em harmonia, evitando a desordem. A elaboração da regra jurídica depende das necessidades da sociedade, que vão se modificando no tempo. Portanto, o Direito é uma ciência dinâmica, que precisa evoluir e se modificar para acompanhar a sociedade. HISTÓRIA DO DIREITO

15. Começa a ficar cada vez mais fácil perceber que a História e o Direito têm em comum o Homem. Como bem assevera o mestre Miguel Reale: “[...] a História do Direito revela-nos um ideal constante de adequação entre a ordem normativa e as múltiplas e cambiantes circunstâncias espaço-temporais, uma experiência dominada ao mesmo tempo pela dinamicidade do justo e pela estabilidade reclamada pela certeza e pela segurança”. HISTÓRIA DO DIREITO

16. Concepção do Direito Nas épocas mais remotas da História, o Direito era considerado expressão da vontade divina. Nesse período, o Direito se achava mergulhado na religião, e era a classe sacerdotal que possuía o monopólio do conhecimento jurídico. Com o tempo, a distinção entre esses dois processos normativos - o Direito e a Religião - foi se intensificando e se tornando cada vez mais claras as suas diferenças. HISTÓRIA DO DIREITO

17. Direito e Moral O Direito Romano definiu o Direito como “a arte do bom e do justo”. Assim, novamente, veio à tona a confusão entre duas esferas distintas: a Moral e o Direito. Nader (2000, p. 45) acrescenta que em 1705, Cristiano Tomásio, em sua obra “Fundamenta Naturae et Gentium” formulou o primeiro diferenciador entre Direito e Moral. Mas sua teoria apresentava uma dose de radicalismo pois, motivado por interesses de natureza política, declarava que o Direito deveria ocupar-se apenas com o forum externum, e a Moral, com o forum internum. HISTÓRIA DO DIREITO

18. Direito e Moral Com o tempo, as diferenças foram se tornando claras entre Direito e Moral. A Moral não é recíproca; nela se armam deveres que cada um há de cumprir em relação aos demais e a fé em si mesmo. Isso quer dizer que os deveres morais de cada um não dependem dos deveres morais dos outros para se tornarem obrigatórios. Como afirma Lyra Filho: “A Moral visa ao aperfeiçoamento de cada um, dentro da honestidade. O Direito visa ao desdobramento da liberdade, dentro dos limites da coexistência”. Ademais, tudo que é Direito pertence ao mundo da Moral, mas nem tudo que é Moral pertence ao mundo do Direito. HISTÓRIA DO DIREITO

19. O Direito na sociedade Em toda vida social e nas relações humanas, o Direito está sempre presente. Deveres e obrigações se impõem à conduta humana. As necessidades de paz, ordem e bem comum levam a sociedade à criação de um organismo responsável pela regência desses valores. Assim, a sociedade cria o Direito com o propósito de formular as bases da justiça e da segurança e, assim, tornar a vida social viável. É importante ressaltar que para realizar o seu fim, que é a garantia do equilíbrio e da harmonia social, o Direito deve agir como processo de adaptação social. Como afirma Paulo Nader (2000, p.47) “O Direito é um engenho à mercê da sociedade e deve ter sua direção de acordo com os rumos sociais.” HISTÓRIA DO DIREITO

20. Fontes de Direito O problema das lacunas no direito muitas vezes se confunde com a discussão sobre as fontes do direito. Por fonte deve-se entender a causa , a maneira como o direito se exterioriza, é o instrumental do hermeneuta. As fontes podem ser analisadas do ponto de vista histórico, social, filosófico e material. 1. Fontes históricas: são inscritos, monumentos, inscrições, testemunhos, pelos quais é possível averiguar quais foram as normas jurídicas que regeram determinado grupo social, em determinada época da História. Seu estudo compete à História doDireito; HISTÓRIA DO DIREITO

21. Fontes de Direito 2. Fontes sociais: são os fatores sociais geradores das normas jurídicas, isto é, necessidades econômicas, movimentos políticos, preceitos religiosos, normas éticas, solicitações étnicas, condicionamentos geográficos etc. Seu estudo compete à Sociologia do Direito; 3. Fontes filosóficas: tratam da justificativa, do fundamento do direito, a força de um grupo dominante, o reconhecimento pela coletividade, a natureza humana, a razão, Deus etc. Seu estudo compete à Filosofia do Direito. HISTÓRIA DO DIREITO

22. Fontes de Direito 4. Fontes materiais é o motivo pelo qual a lei é elaborada, tendo natureza política e ganhando juridicidade quando começa a ser aplicada. São as chamadas fontes de produção do direito, os órgãos elaboradores do Direito, tais como o Poder Legislativo, a Justiça do Trabalho, quando dita sentenças normativas, o Poder Judiciário, por meio da jurisprudência, como fonte de normas gerais. HISTÓRIA DO DIREITO

23. Fontes de Direito Fontes formais do Direito São as formas de expressão do Direito ou os modos de manifestação da vontade social na expressão do Direito: As fontes podem ser, ainda, principais ou acessórias. Fonte principal é a lei e fontes acessórias são os costumes e os princípios gerais do direito. HISTÓRIA DO DIREITO

24. Observações A Analogia não é fonte do direito; é um método de integração. A fonte que está sendo utilizada é a lei, que é estendida a uma situação não originalmente prevista (analogialegis). Embora alguns teóricos ainda entendam a Analogia como fonte do direito. A lei é omissa quando é inexistente e/ou inadequada e quando é impossível a aplicação de analogia legis. Em relação às fontes, para Orlando Gomes o rol é taxativo, sendo a doutrina e a jurisprudência formas de costumes dos estudiosos e dos tribunais. Para Maria Helena Diniz e Limongi França, orientação mais aceita, o rol é exemplificativo, acrescentando-se a ele a doutrina, a jurisprudência, os costumes, os princípios gerais do direito e os brocardos jurídicos. HISTÓRIA DO DIREITO

25. As fontes do direito Lei Lei é preceito escrito, emanado da autoridade estatal competente e dotada de caráter abstrato, geral e obrigatório. É fonte primária formal do Direito. Difere do costume e, como ensina Limongi, o costume nunca provém de autoridade estatal, mas do povo em geral. O costume goza de maior efetividade porque é praticado reiteradamente pelas pessoas e não é imposto, como a lei é, embora exista a convicção de sua obrigatoriedade jurídica. Difere, ainda, dos princípios gerais do direito, que também não são escritos e, ao contrário da lei, que tem incidência específica, os PGD(princípios gerais do direito) têm incidência genérica. HISTÓRIA DO DIREITO

26. Costume Norma aceita pela observância de todos, sem que o Poder Público o imponha. Possui dois requisitos: - crença na obrigatoriedade (opinio necessitatis): requisito subjetivo. O costume é praticado porque se acredita que o seu descumprimento acarreta sanção, ainda que não efetiva. Nesse ponto, difere do hábito, que se pratica reiteradamente e para o qual se sabe que não há sanção pelo descumprimento; - prática reiterada no tempo: requisito objetivo. Não é necessário um tempo muito longo e não há definição da duração para que se crie um costume. HISTÓRIA DO DIREITO

27. Doutrina ou direito científico Conjunto de indagações e pesquisas dos cientistas do Direito/dos juristas, que definem e sistematizam os conceitos jurídicos, agrupando-os em categorias, determinando sua natureza jurídica, compondo os institutos jurídicos, construindo as teorias jurídicas e reunindo todos eles na formação de disciplinas jurídicas. Sua natureza jurídica é de método de interpretação, mas, excepcionalmente, pode ser de fonte do direito. Requisitos de validade: - ausência de lei e de costume aplicáveis ao caso concreto; - cientificidade – o trabalho passou pelo estudo dos doutos, simpósios, congressos (sentido objetivo) e o doutrinador deve ser doutor em direito (sentido subjetivo); - consonância com os princípios do sistema jurídico. HISTÓRIA DO DIREITO

28. A jurisprudência Conjunto de decisões do Poder Judiciário, reiteradas, constantes e pacíficas, sobre uma determinada matéria e num determinado sentido. Sobre a natureza jurídica da jurisprudência, há três correntes: - negativistas: negam o caráter de fonte do direito à jurisprudência, pois o julgador não pode legislar (Montesquieu). Trata-se apenas de método de interpretação da lei; - jurisprudencialistas: defendem que é função do Judiciário suprir as lacunas, criando normas, além de interpretar a lei; - ecléticos: a jurisprudência, assim como a doutrina, deve ser utilizada como método de interpretação e excepcionalmente como fonte do direito. HISTÓRIA DO DIREITO

29. Requisitos da jurisprudência - ausência de outra fonte; - reiteração e constância das decisões; - decisões em consonância com o sistema principiológico. As súmulas são a estratificação da decisão, por parte dos Tribunais Superiores, em pequenos enunciados. Espécies de súmula: - súmula orientadora: base para as futuras decisões judiciais; - súmula limitadora: vem para restringir atos, procedimentos ou recursos; - súmula vinculante: obriga juízos, tribunais e a Administração Pública. HISTÓRIA DO DIREITO

30. Referências ALMANAQUE Abril CD-ROM – A sua fonte de pesquisa. 3.ed. São Paulo: Abril Cultural, 1996.1 CD-ROM. DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1. DOWER, Nelson Godoy Bassil. Instituições de Direito Público e Privado. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. GILISSEN, J. Introdução Histórica ao Direito. 4.ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003. HISTÓRIA do Homem nos Últimos Dois Milhões de Anos. Lisboa: Seleções do Reader`s Digest, 1975. LYRA FILHO. O Que é Direito. 1999. MACIEL, José Fábio Rodrigues; AGUIAR, Renan. Roteiros Jurídicos - História do Direito. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004. NASCIMENTO, W. V. Lições de Historia do Direito. 10. ed. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1998. NUNES, R. Dicionário Jurídico R-G Fênix. São Paulo: RG Editores Associados Ltda., 1995. Verbete: Direito. p. 148. HISTÓRIA DO DIREITO

31. Referências OST. Fraçois. A natureza à margem da lei: a ecologia à prova do direito. Lisboa: Instituo Piaget, 1995. DOWER, N. G. B. Instituições de direito público e privado. 13. ed. /3.tir. São Paulo: Nelpa, 2007, p. 4. PALAIA, Nelson. Noções essenciais de Direito. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. RADBRUSH. Introducción a la Filosofia del derecho. p. 147. Apud. MONTEIRO, W. B. Curso de Direito Civil. 39.ed.rev.atual. São Paulo: Saraiva, 2003. REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 24.ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 42. SECCO, O. A. Introdução ao Estudo do Direito. Apud VENOSA, S. S. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2004. SEGURADO, M. D. Direito Romano. Campinas: Julex Livros Ltda., 1989. SOIBELMAN, Leib. Enciclopédia jurídica. Versão Eletrônica 2.0, 1998. VENOSA Silvio de Sávio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2004. WIEACKER, F. História do Direito Privado Moderno. 3. ed. Fundação Calous: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004. WOLKMER, A. C. Fundamentos de História do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. http://fabiopestanaramos.blogspot.com/2010/12/periodizacao-e-historia.html. http://www.sohistoria.com.br/ef2/periodos/. HISTÓRIA DO DIREITO

32. Obrigada!