Cámara técnica CUMPLIMIENTO

1. Cámara técnica CUMPLIMIENTO 24 de Septiembre de 2014

2. Orden del Día • Aprobación del orden del día • Aprobación del acta de la reunión anterior • Presentación sobre fuerza mayor y caso fortuito • Presentación – Limitaciones a representantes Legales • Segundo evento - Proyecto Suscriptor Experto sobre nota técnica y tarifación en cumplimiento. • Garantías - Agencia Nacional de Hidrocarburos. • Capacitación – Agencia Nacional de Minería • ANI – Iniciativas de Asociaciones Público-privadas • Proposiciones y varios.

3. Presentación • La fuerza mayor y el caso fortuito

4. La fuerza mayor y el caso fortuito ART. 64.C.C. — Subrogado. L. 95/890, art. 1º. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. ART. 992 C de Co. — “El caso fortuito que reúna las condiciones de la fuerza mayor se regirá por las reglas de ésta”

5. La fuerza mayor y el caso fortuito ROMPIMIENTO DEL NEXO CAUSAL Se ha sostenido que la institución del caso fortuito o de fuera mayor es originario del derecho romano, en donde, para explicarla, se hizo referencia a las inundaciones, las incursiones de enemigos, los incendios, el terremoto, el rayo, el huracán, etc. Más concretamente entendieron los romanos, por caso fortuito, todo suceso “que la mente humana no puede prever, o lo que, previsto, no se puede resistir. Si es la naturaleza la que hace daño, no hay acción.

6. La fuerza mayor y el caso fortuito • Consejo de Estado – 23/01/2014 • Quien alega la ocurrencia de la fuerza mayor o caso fortuito como circunstancia eximente de responsabilidad, debe demostrar que en el hecho que la originó se presentan simultáneamente tres elementos: • Inimputabilidad • Imprevisibilidad • Irresistibilidad

7. La fuerza mayor y el caso fortuito La inimputabilidad consiste en que el hecho que se invoca como fuerza mayor o caso fortuito, no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, de su estado de culpa precedente o concomitante del hecho. La imprevisibilidad se tiene cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible de preverlo, significa que no había ninguna razón especial para pensar que se produciría ese acontecimiento. Una simple posibilidad vaga de realización no podría bastar para excluir la imprevisibilidad La irresistibilidad implica que el fenómeno debe ser insuperable, es decir, que cualquier persona en las mismas condiciones no lo hubiere podido superar.

8. La fuerza mayor y el caso fortuito Según el verdadero sentido o inteligencia del artículo 1º de la ley 95 de 1890, los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor (…), deben ser concurrentes (imprevisibilidad e irresistibilidad) lo cual se traduce en que si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible pero se le puede resistir, no se da tal fenómeno, como tampoco se configura a pesar de ser irresistible pudo preverse. De suerte que la ausencia de uno de sus elementos elimina la estructuración de la fuerza mayor o caso fortuito.

9. La fuerza mayor y el caso fortuito Si sólo puede calificarse como caso fortuito o fuerza mayor el hecho que concurrentemente contemple los caracteres de imprevisible e irresistible, no resulta propio elaborar un listado de los acontecimientos que constituyen tal fenómeno, ni de los que no lo constituyen. Por tal virtud, ha sostenido la doctrina nacional y foránea que un acontecimiento determinado no puede calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, puesto que es indispensable, en cada caso o acontecimiento, analizar y ponderar todas las circunstancias que rodean el hecho. C.S.J. 20 de noviembre de 1989

10. La fuerza mayor y el caso fortuito TEORIAS MONISTA VS DUALISTA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA El artículo 1º de la Ley 95 de 1890, establece: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el impresito [sic] a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”. Lo cual se traduce en expresar que fuerza mayor es el hecho imprevisto a que no es posible resistir y, en igual forma, caso fortuito es el hecho imprevisto a que no es posible resistir; Sería inexplicable y, algo más, un contrasentido, que el legislador definiera de idéntica manera dos nociones diferentes; c) que la conjunción o empleada en la expresión “fuerza mayor o caso fortuito”, no es disyuntiva, o sea, no denota diferencia ni separa, sino por el contrario exterioriza o denota equivalencia. C.S.J. 20 de noviembre de 1989

11. La fuerza mayor y el caso fortuito CONSEJO DE ESTADO “A diferencia de la asimilación que históricamente hace la Corte Suprema de Justicia entre la fuerza mayor y el caso fortuito, la jurisprudencia del consejo de estado distingue entre dos conceptos, en principio definiendo el caso fortuito como el suceso interno que se da dentro del campo de actividad de quien produce el daño, mientras que la fuerza mayor se identifica como un acaecimiento externo a la actividad de quien produce el daño; y señalando, en términos generales, que la irrestibilidad es el criterio fundamental determinante de la fuerza mayor; mientras que la impresivilidad, lo es del caso fortuito.” Velásques Posada Obdulio, Responsabilidad Civil Extracontractual

12. La fuerza mayor y el caso fortuito “Si bien la ley ha identificado los fenómenos de fuerza mayor y de caso fortuito, la jurisprudencia nacional ha buscado distinguirlos: en cuanto a la jurisdicción de lo contencioso administrativo concierne, dos concepciones se han presentado: la de considerar el caso fortuito como el suceso interno, que por consiguienteocurre dentro del campo de actividad del que causa daño, mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa actividad;y la que estima que haycaso fortuito cuando la causa del daño es desconocida” Sentencia de 29 de enero de 1993. Exp. 7635. Actor: Ana Delia Bohórquez Martínez

13. La fuerza mayor y el caso fortuito • “Tampoco es atendible la fuerza mayor alegada por la demandada como eximente de responsabilidad, la cual fundamenta en el hecho de que daño se produjo por la falla mecánica del sistema de frenos. Ese hecho no constituye fuerza mayor sino caso fortuito por cuanto no proviene de una causa externa, sino que es imputable a la estructura misma de la actividad peligrosa que constituye la conducción de automotores; el caso fortuito como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, no exime de responsabilidad”. • Sentencia de 2 de febrero de 1995. Exp. 10.376. Actor. Arcesio Llantén y otros.

14. Presentación Limitaciones a representantes legales

15. Limitaciones a representantes legales Administradores Art. 196.- La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponible a terceros.

16. Limitaciones a representantes legales • ¿Quiénes son administradores? Ley 222 de 1995. • Representante Legal (RL): principales y suplentes. Sin importar el título del cargo.

17. Limitaciones a representantes legales • ¿Cuáles son los deberes generales de los administradores? • Buena fe. (CN y Ley 222 de 1995). • Lealtad. (Ley 222 de 1995). • Deber de Diligencia: • Características o calidades de un buen hombre de negocios. Corte Constitucional. La ley impuso a los administradores un grado de diligencia y prudencia superiores. • Decisiones no siempre deben ser exitosas o benéficas para la sociedad • Discrecionalidad de los negocios. Business judgement rule – juzgamiento a posteriori. (Honradez y toma de decisiones en interés de la sociedad, no conflicto de intereses, información, convicción racional).

18. Limitaciones a representantes legales ¿Cuáles son los deberes específicos de los administradores? 1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 3.Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal. 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. 5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos. 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

19. Limitaciones a representantes legales La ley mercantil no prevé de manera explícita y generalizada las funciones que corresponden a un administrador, en razón a que ellas dependen de la naturaleza del objeto social y de lo que prevean los estatutos al respecto, lo que quiere decir que en principio, el legislador dejó en libertad a las sociedades para definir cuál es el régimen jurídico que regirá la relación que se establece entre la compañía y su administrador o su representante legal, respetando obviamente, la configuración de los tipos societarios. Corte Constitucional, Sentencia de 23 de abril de 2008

20. Limitaciones a representantes legales En cuanto a las consecuencias de naturaleza civil derivadas de la extralimitación de las funciones de los administradores… se tiene que ante la falta de capacidad suya que tiene como fuente el contrato social, derivada de la necesidad de contar con la autorización de un tercero que en este caso es la junta directiva, el negocio jurídico celebrado bajo tal incapacidad se reputará viciado de nulidad relativa, para cuya solicitud de declaratoria ante la justicia ordinaria, según lo expuesto, los interesados cuentan con un término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico, so pena de la caducidad de la acción pertinente. Superintendencia de sociedades, Oficio 220-128078 del 7 de noviembre de 2011

21. Limitaciones a representantes legales Responsabilidad del RL en extralimitación de sus funciones Responsabilidad Civil (Art. 2341 y ss C.C.) • Daño antijurídico • Hecho ilícito • Nexo causal Sistema Especial de Responsabilidad (Ley 222 de 1995). • Responsabilidad solidaria e ilimitada de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. • Incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

22. SEGUNDO EVENTO PROYECTO SUSCRIPTOR EXPERTO SOBRE NOTA TÉCNICA Y TARIFACIÓN EN CUMPLIMIENTO.

23. GARANTÍAS AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS.

24. CAPACITACIÓN AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

25. ANI INICIATIVAS DE ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS

26. PROPOSICIONES Y VARIOS.