דיני חוזים ומשמעותם בניהול רכש עו"ד גיל נדל

1. דיני חוזים ומשמעותם בניהול רכש עו"ד גיל נדל

2. ליצירת קשר עו"ד גיל נדל טל': 08-9213703 www.nadel-law.co.il office@nadel-law.co.il

3. למה חשוב לערוך הסכם? (1) ההיבט הראייתי: אם סיכמנו משהו אך לא כתבנו אותו ולא חתמנו עליו - עלול, ביום מן הימים, לקום אחד מהצדדים ולומר - לא זה מה שסיכמנו. כדי למנוע מצב זה מומלץ לערוך הסכם מפורט בכתב.

4. למה חשוב לערוך הסכם? (2) • ההיבט המהותי: מערכת יחסים עיסקית בין צדדים לא נמצאת בוואקום משפטי. קיימת חקיקה שהינה ברירת מחדל במקרים רבים, ושעשויה לחול אם הצדדים לא סיכמו משהו אחר ביניהם. בהחלט יתכן שברירת המחדל של האמנה אינה טובה לאחד הצדדים. במקרה כזה, אם אותו צד לא ייעשה מעשה אקטיבי ויקבע את ההסדר הרצוי לו - הוא ייפול לזרועותיה של ברירת המחדל.

5. למה חשוב לערוך הסכם? (3) שתי דוגמאות: (1)ברירת המחדל של חוק מכר טובין בינ"ל הינה שעיסקאות ייסגרו בתנאי FCA. במקרה כזה, אם לא יסוכם אחרת, יישא המפיץ בסיכון החל מהעברת הסחורה לידי המוביל היבשתי במדינת המוצא. (2) האמנה אינה מגבילה את הפיצוי לנזק ישיר דווקא. אם לא יסוכם אחרת, ספק שאיחר באספקת הסחורה עלול לחוב בתשלום פיצויים גבוהים למפיץ בגין נזקים עקיפים.

6. סוגיות מרכזיות בדיני חוזים (מבוא) חוק החוזים הישראלי הרגיל (חלק כללי, תרופות בשל הפרת חוזה) חוק המכר –מכר טובין בינלאומי Convention on International Sale of Goods http://www.biu.ac.il/LAW/cisg/indexHeb.htm

7. סוגיות מרכזיות בדיני חוזים (1) מו"מ לכריתת חוזה • הצעה והזמנה להציע הצעות • חזרה מהצעה, והצעה בלתי חוזרת • קיבול עם שינויים • חזרה מקיבול • מסירה או שיגור?

8. סוגיות מרכזיות בדיני חוזים (2) קיום חיובי הצדדים • מסירת הטובין • מסירת המסמכים • ארגון ההובלה והביטוח • סיוע בהעמדת מידע זמין

9. סוגיות מרכזיות בדיני חוזים (3) קיום חיובי הצדדים - המשך • אי התאמה • העדר מפרט בחוזה, עריכת מפרט ע"י המוכר • בדיקת הטובין • הודעה על אי התאמה • שמירת הטובין • זכויות קנין רוחני • העברת הסיכון

10. סוגיות מרכזיות בדיני חוזים (4) קיום חיובי הצדדים - המשך • ביצוע תשלום • מה קורה אם לא סוכם מחיר? • מחיר לפי משקל • מקום ביצוע התשלום • מועד התשלום • נטילת הטובין • מסירה מוקדמת • כמות עודפת

11. סוגיות מרכזיות בדיני חוזים (5) תרופות בשל הפרת חוזה • הפרת חוזה – יסודית ולא יסודית "הפרת חוזה שבוצעה על ידי אחד הצדדים היא יסודית, אם היא גורמת לצד האחר פגיעה במידה השוללת ממנו מהותית את אשר היה זכאי לצפות לו לפי החוזה, זולת אם המפר לא צפה, ואדם סביר מסוגו באותן נסיבות לא היה צופה, תוצאה כאמור".

12. סוגיות מרכזיות בדיני חוזים (5) אכיפה: • מה קורה במקרה של טובין לא מתאימים? • דרישת טובין חלופיים – במקרה של הפרה יסודית • קציבת זמן לריפוי ההפרה • תיקון ההפרה על ידי הנפגע

13. סוגיות מרכזיות בדיני חוזים (6) ביטול: • מקרה של הפרה יסודית, במקרה של אי מסירה, אי תשלום, אי נטילה • ביטול באמצעות הודעה • ביטול חלקי וביטול של כל החוזה • הפרה צפויה, השעייה חיובים • ביטול חוזה של מכירת טובין בשיעורים • תוצאות הביטול

14. סוגיות מרכזיות בדיני חוזים (7) פיצויים: "פיצויים בשל הפרת חוזה על ידי צד אחד יהיו בסכום השווה להפסד, לרבות הפסד רווח שסבל הצד האחר כתוצאה מההפרה; פיצויים כאמור לא יעלו על ההפסד שהצד המפר צפה, או שהיה עליו לצפות בעת כריתת החוזה, כתוצאה אפשרית של הפרת החוזה, לאור העובדות והענינים שהיו ידועים לו אז או שהיה עליו לדעתם".

15. סוגיות מרכזיות בדיני חוזים (8) פטורים: 79. (א) צד אינו אחראי לאי-קיום חיוב מחיוביו, אם הוא מוכיח כי אי הקיום נגרם בשל מכשול שאינו בשליטתו, ושלא ניתן לצפות ממנו באופן סביר להתחשב במכשול בעת כריתת החוזה, או למנוע אותו, או להתגבר עליו, או על תוצאותיו. (ב) כאשר נבע אי-קיום של צד מאי-קיום של צד שלישי שעמו התקשר כדי לקיים את החוזה, בשלמותו או בחלקו, פטור אותו צד מאחריות רק אם - (1) הוא פטור לפי הוראות סעיף קטן (א) (2) האדם שעמו התקשר היה פטור לו היו הוראות סעיף קטן (א) חלות עליו. (ג) הפטור לפי סעיף זה יחול בתקופה שבמהלכה קיים המכשול. (ד) הצד שאינו מקיים את חיוביו חייב להודיע לצד האחר על המכשול ועל השפעתו על יכולתו לקיים את חיוביו; לא קיבל הצד האחר את ההודעה בתוך זמן סביר לאחר שהצד שאינו מקיים ידע או היה עליו לדעת על המכשול, יהא חייב בפיצויים הנובעים מאי-קבעה כאמור. (ה) אין בסעיף זה כדי למנוע מכל צד לממש כל זכות אחרת נוסף על הזכות לתבוע פיצויים לפי אמנה זו.

16. פרשנות חוזים (1) • 7. (א) אמנה זו תפורש בשים לב לאופייה הבין לאומי, לצורך לקדם אחידות בתחולתה ולשמירת תום לב בסחר בין-לאומי. • (ב) שאלות הנוגעות בענינים הקבועים באמנה זו ואשר אינן מוסדרות בה במפורש, יוסדרו בהתאם לעקרונות הכלליים שהיא מבוססת עליהם, או, בהעדר עקרונות כאמור -בהתאם לדין החל על פי כללי המשפט הבין לאומי הפרטי. • 8. (א) לענין אמנה זו, הצהרות והתנהגות אחרת של צד יפורשו בהתאם לכוונתו, כאשר הצד האחר ידע או לא יכול היה שלא להיות מודע מה היתה הכוונה. • (ב) כאשר סעיף קטן (א) לא חל יפורשו הצהרות והתנהגות אחרת של צד בהתאם להבנת אדם סביר מסוגו של הצד האחר באותן נסיבות. • (ג) בקביעת הכוונה של צד או הבנת אדם סביר יינתן משקל נאות לכל הנסיבות הנוגעות למקרה, לרבות המשא ומתן, כל פרקטיקה שהצדדים קבעו לעצמם, נהגים וכל התנהגות מאוחרת של הצדדים.

17. פרשנות חוזים (2) 9. (א) הצדדים מחויבים על ידי כל נוהג שהסכימו עליו ועל ידי כל פרקטיקה שקבעו לעצמם. (ב) לא הוסכם אחרת, ייחשבו הצדדים כאילו החילו במשתמע על החוזה או על דרך כריתתו נוהג שהצדדים ידעו או שהיה עליהם לדעת עליו, ואשר בסחר הבין לאומי הוא ידוע ברבים לצדדים לחוזים, מהסוג שבו מדובר בסחר המסוים הנוגע בדבר, ושנוהגים לפיו בדרך כלל.

18. פרשנות חוזים (2) 9. (א) הצדדים מחויבים על ידי כל נוהג שהסכימו עליו ועל ידי כל פרקטיקה שקבעו לעצמם. (ב) לא הוסכם אחרת, ייחשבו הצדדים כאילו החילו במשתמע על החוזה או על דרך כריתתו נוהג שהצדדים ידעו או שהיה עליהם לדעת עליו, ואשר בסחר הבין לאומי הוא ידוע ברבים לצדדים לחוזים, מהסוג שבו מדובר בסחר המסוים הנוגע בדבר, ושנוהגים לפיו בדרך כלל.

19. פרשנות חוזים (3) פרשנות חוזים בדין בישראלי • התכלית הסובייקטיבית והאובייקטיבית • הפסיקה בענין אפרופים ומגדלי תפוחי האדמה • הפסיקה החדישה

20. תחולת חוק מכר טובין בינלאומי (1) 1. (א) אמנה זו תחול על חוזים למכר טובין בין צדדים, שמקומות עסקיהם נמצאים במדינות שונות, אם התקיים אחד מאלה: (1) המדינות הן צד לאמנה; (2) כללי המשפט הבין לאומי הפרטי מפנים לחוקיה של מדינה שהיא צד לאמנה. (ב) העובדה שמקומות עסקיהם של הצדדים נמצאים במדינות שונות לא תובא בחשבון כשעובדה זו אינה עולה מהחוזה או מהמשא ומתן שבין הצדדים, או ממידע שמסרו, בכל עת, לפני כריתת החוזה או בעת כריתתו. (ג) בקביעת תחולתה של אמנה זו לא יובאו בחשבון לאומיותם, אופיים האזרחי או המסחרי של הצדדים או של החוזה.

21. תחולת חוק מכר טובין בינלאומי (2) 3.הרחבת התחולה • נוסף על האמור בסעיף 1 לאמנה, יחולו הוראות האמנה גם על חוזה שצד לו מי שמקום עסקו במדינה שאינה צד לאמנה.

22. בעלות בטובין מהי בעלות מועד העברת הבעלות הקדמת המועד איחור המועד (סעיף שימור בעלות) מהו החוק המסדיר את הענין?

23. בלעדיות (1) אין חובה להעניק בלעדיות . • המרכיב ראשון - היקף המוצרים: לגבי אילו מוצרים תוענק זכות ההפצה הבלעדית. האם לכלל מוצרי הספק, או רק לרשימה מסויימת, ומה יקרה עם הכנסת מוצר חדש לקו המוצרים של הספק - האם הוא ייכלל אוטומטית במסגרת ההסכם. נקודה נוספת בענין זה היא מוצרי PRIVATE LABEL - האם הספק יהיה רשאי להפיצם שלא באמצעות המפיץ או לא. • המרכיב השני - הטריטוריה שבה תוענק הבלעדיות: באילו מדינות / אזורים וכיו"ב תינתן למפיץ הבלעדיות בהפצת המוצרים.

24. בלעדיות (2) • המרכיב השלישי - תקופת הבלעדיות: לכמה זמן תוענק זכות הבלעדיות, ומה יקרה בתום התקופה. • המרכיב הרביעי - סימטריה: האם מדובר בבלעדיות הדדית, דהיינו: הספק את המוצרים אך ורק באמצעות המפיץ, והמפיץ יפיץ את ורק את מוצרי הספק, ולא מוצרים אחרים. • המרכיב החמישי – התמודדות מול יבוא מקביל.

25. יעדי רכישה מתן זכות הפצה (בלעדית או לא בלעדית) אינה דבר קל ערך. בד"כ הדבר מותנה בכך שהמפיץ יעמוד ביעדי רכישה שנתיים. ניתן לקבוע כי אי עמידה באותם יעדים, תאפשר לספק לסיים את הסכם ההפצה, או לפנות למפיץ נוסף ועוד.

26. הגדרת חיובי הצדדים • טריביאלי שהמפיץ מתחייב לקנות את הסחורה, אולם יתכן ותהיינה לו מטלות מסחריות נוספות: פעולות שיווק במדינת היעד, קמפיינים פרסומיים, הקמת מערך תמיכה, אחריות, וכו' • מן הצד השני – הגדרת חובתו של הספק. עמידה בזמנים, התחייבות למפרט, ועוד.

27. רכש והפצה - תנאי המכר והתשלום • תנאי המכר (INCOTERMS): האם מדובר בתנאי EX WORKS, FOB (או FCA), CIF ( או CIP), DDU וכ', • שיטת התשלום: מכתב אשראי, תשלום כנגד מסמכים, תשלום מראש (הכל או מקדמה) וכו'. • חריגים (סעיף שימור בעלות ועוד).

28. פגמים, ליקויים וכיו"ב • יש לקבוע כללים ברורים על אופן הדיווח על ליקוי במוצר בעת הגעתו (העברת תמונות, מקרים של הזמנת שמאי), לקבוע מדיניות החזרות/החלפת מוצר/תיקון מוצר וכיו"ב.

29. חבות מוצר (PRODUCT LIABILITY) ואחריות (WARRANTY): • אין לבלבל בין המושגים: • חבות מוצר הינה אחריות היצרן (וגורמים אחרים בשרשרת) לנזקי גוף שנגרמו בעקבות השימוש במוצר (במדינות מסויימות החבות מורחבת גם לנזקים אחרים). ככלל, סעיפים הפוטרים מאחריות לא יהיו תקפים, אולם ניתן לגבש מנגנון שיפוי (לדוגמא: אם המפיץ יחוייב בפיצוי בגין נזק, יתחייב הספק לשפותו, ולהיפך), וכן לדרוש קיומה של פוליסת ביטוח חבות מוצר. • אחריות - הינה התחייבות של נותן האחריות לספק שירותי תיקון, החלפה וכו' עבור המוצר. במקרים רבים, במיוחד במקרים שבהם אין מדובר במוצר צרכני (מוצר המיועד למשתמש סופי ביתי, לא עיסקי), אין חובה חוקית לספק תעודת אחריות, והדבר ניתן משיקולים מסחריים. עדין, כמובן, עומדות לרשות הקונה הסופי האפשרויות לביטול העיסקה הקבועות בחוק.

30. הגבלת אחריות וגובה פיצוי הפרה של החוזה מצד אחד הצדדים עלולה לגרום חזקים חמורים לצד השני, לרבות נזקים עקיפים. על כן, במקרים רבים מתווספים לחוזה סעיפים של הגבלת האחריות וגובה הפיצוי. יחד עם זאת, קיימים מקרים שבהם הגבלות אלו לא יחולו - למשל במקרה של חבות המוצר. ליצואנים, כדאי להגביל את הפיצוי לנזק ישיר בלבד, לסחורה בלבד, עד לגובה שווי הסחורה בלבד. ליבואנים, כדאי להימנע מכל התייחסות לענין זה.

31. זכויות קנין רוחני במוצר (1) בד"כ הספק שומר לעצמו את כל זכויות הקנין הרוחני במוצר (סימן מסחרי, מדגם - עיצוב המוצר, זכות היוצרים, וכו'). חשוב לקבוע הוראות ברורות בענין זה. על פי הפסיקה הישראלית, יבואן בלעדי אינו יכול למנוע יבוא מקביל של מוצרים אותנטיים (לא מזוייפים) אף שאם הם כלולים בהסכם הבלעדיות (קיימים בענין זה ניואנסים שונים, וכן חריגים)

32. זכויות קנין רוחני במוצר (2) האם חשבתם על רישום סימן מסחר? • לטובין • לשירות

33. סודיות ותום לב • סעיפי סודיות, חומר חסוי, סודות מסחריים וכו'. • התחייבות לפעול בתום לב בביצוע החוזה GOOD FAITH, FAIR DEALING

34. סיום ההתקשרות (1) משך התקשרות: מקובל לקצוב את ההסכם בזמן. ניתן להציע שני מנגנוני הארכה: פסיבי = ההסכם מתארך לתקופה נוספת של X שנים, אא"כ אחד הצדדים הודיע, זמן מוסכם מראש, על אי הארכה; אקטיבי = החוזה מסתיים בזמן שנקבע, אלא אם כן הצדדים הסכימו להאריכו.

35. סיום ההתקשרות (2) הפרה: יש לקבוע מנגנון פעולה במקרה של הפרה. ניתן לקבוע כי במקרה של הפרה של תנאים מהותיים (ומוגדרים) ניתן יהיה לסיים את ההסכם לאחר מתן הודעה של X ימים. ניתן לקבוע מנגנון של ריפוי ההפרה (מתן הזמנות נוספת למפר). סיום מוקדם ללא הפרה: מקובל לציין שורה של מקרים שבהתקיימם ניתן לסיים את החוזה לאלתר - כניסת אחד הצדדים לכינוס נכסים, פשיטת רגל, הרשעה בפלילים של אחד מהצדדים, ועוד.

36. כוח עליון • הגדרת כוח עליון (נסיבות מיוחדות + העדר צפיות) • תחולתו (שלילת פיצוי אם השתחררות מהחוזה לגמרי?) • הרחבה או צמצום

37. מנגנון יישוב סכסוכים • אופי המנגנון (בית משפט / בוררות) • הדין החל • מקום ההתדיינות

38. חוזה שלא נקבע מועד לסיומו הפסיקה הישראלית קבעה כי זכות הפצה הינה זכות חוזית, ועל כן חוזה הפצה שלא נקבע מועד לסיומו ניתן לביטול ע"י מתן הודעה תוך תקופת זמן סבירה. אם הספק "חתך" ללא מתן הודעה מוקדמת, הוא יהיה צריך לפצות את המפיץ בגין אי מתן הודעה מוקדמת.

39. שיפוי במקרה של נזק כדאי להכניס להסכם סעיף הקובע כי במידה והוגשה נגד הספק / המפיץ תביעה על ידי צד שלישי הנוגעת לסחורה, יתחייב המפיץ / הספק לשפות את הספק בגין כל נזק והוצאה (לרבות הוצאות משפטיות) הנובעות או הקשורות למחדלו ו/או פעולתו של המפיץ / הספק.

40. הסדרים לתקופה שלאחר סיום החוזה • התחשבנויות • מכירות שלאחר סיום החוזה (סוכן) • החזרת סחורה וזיכוי בגינה • שמירת סודיות

41. נקודות נוספות • מתן ביטוי בהסכם להיסטוריה של ההתקשרות 2. תוקפם של מצגים קודמים 3. העברת הזכויות 4. מינוי קבלני משנה 5. הסכמי ICC

42. ליצירת קשר עו"ד גיל נדל טל': 08-9213703 www.nadel-law.co.il office@nadel-law.co.il