Das CLÁUSULAS de INALIENABILIDADE, IMPENHORABILIDADE e

1. Das CLÁUSULAS de INALIENABILIDADE, IMPENHORABILIDADE e INCOMUNICABILIDADE

2. Do CC – Artigos: 547 (reversão); 1.420 (só aquele que pode alienar poderá empenhar ou hipotecar); 1.475 (é nula a cláusula que proíbe os proprietários alienar imóvel hipotecado); 1.661; 1.668, I e 1.669 (incomunicabilidade em decorrência do casamento – bens excluídos – herdados ou doados); 1.848 (JUSTA CAUSA); 1.911 (a cláusula de INAL inclui a INC dos bens); 2.042 (direito intertemporal – normas para solucionar conflitos de leis no tempo) DO RRP – lei 6.015/79 – Artigos 167, II inc. 2; 250 e 259 Decreto n° 1.839/1907 – que estabeleceu a inalienabilidade absoluta dos bens particulares (Lei Feliciano Pena) – gerou o art° 1.723 do CC.

3. DEFINIÇÃO – Efeitos, alcance e significado.

4. Crítica na DOUTRINA – a) por excluir do comércio por período prolongado; a riqueza deve circular, não pode ser estática; entraves à vida econômica; uma insegurança nas relações jurídicas; um pais democrático e capitalista não pode conviver com restrições convencionais à propriedade privada. b) proteger a família contra as prodigalidades ou a má administração do herdeiro ou legatário; conservar os bens do patrimônio familiar; risco de dilapidação do acervo hereditário; evita que os sucessores fiquem privado do imóvel para moradia ou trabalho; que um casamento desastroso diminua o patrimônio do herdeiro; visam garantir os herdeiros quanto à incerteza do futuro.

5. ARTIGO 1.848 do CC – Solução intermediaria e conciliadora. “Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima. § 1o Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa. § 2o Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.” a) Pré – existência de um ato de LIBERALIDADE – TESTAMENTO, ou DOAÇÃO (ato gracioso) – por quem detêm a TITULARIDADE de DOMINIO. b) JUSTA CAUSA para clausular os BENS da LEGITIMA (que é um direito intocável e absoluto) – Artigo 1.789 do CC.

6. c) PARTE DISPONÍVEL Independe de Inexistência de herdeiros necessáriosJUSTA CAUSA d) o alcance da expressão “JUSTA CAUSA” que obrigatoriamente deve constar do TESTAMENTO ou DOAÇÃO.

7. d. 1 – elenco de situações d. 2 – não basta a causa, mas que ela seja justa, séria, motivada, moral, com interesses legítimos e suficientes para que se sustente em eventual impugnação (herdeiro ou por terceiros – cônjuges – credor etc.) e) a quem compete avaliar o conceito “JUSTA CAUSA” – “É preciso que os profissionais do direito, em especial os notários, alertem as partes sobre a imperiosa necessidade de se motivar a clausulação da legítima, especialmente sobre o problema de ser justa a causa para a respectiva imposição, para que não haja o risco de ser alterada a vontade do autor da liberalidade. Mas, caberá ao Juiz – e não ao registrador, em cada caso, o poder-dever de preencher o conteúdo exato da questão submetida à norma, dar-lhe concreção a especificar os limites das questões essenciais. O registrador deve apenas observar que a norma seja atendida” (Alexandre LaizoClapis – Justa Causa – Revista do DI 87/9)

8. f) INCOMUNICABILIDADE – Projeto de Lei pedindo a alteração do artigo 1.848 em relação, para excluir a JUSTIFICAÇÃO da CAUSA, por entender que a restrição ou clausulação deveria ser livre. “Não deveria ter sido incluída na previsão do art° 1.848 a cláusula de incomunicabilidade. De forma alguma ela fere o interesse geral prejudicar o herdeiro, desfalca ou restringe a legítima: muito ao contrário. O regime legal supletivo de bens é o da comunhão parcial (art. 1640, caput), e, neste, já estão excluídos da comunhão os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobreviverem na constância do casamento, por doação ou sucessão (art. 1.659, I). Assim sendo, se o testador impõe a incomunicabilidade quanto aos bens da legítima de seu filho, que se casam sob o regime da comunhão parcial, nada mais estará fazendo do que seguir o próprio modelo do Código, e acompanhando o que acontece na esmagadora maioria dos casos” (Zeno Veloso, Novo Cód. Civ., p. 1.668)

9. NAS DOAÇÕES • Aplica-se o disposto no art. 1.848 do CC, dirigido especificamente aos atos “CAUSA-MORTIS”? • Divergência doutrinária • Por ser contrato não há disposição que determine a justificativa da imposição. Os contratantes são livres para convencionar; • O fundamento mais favorável estaria no art. 544 do CC (os adiantamentos de legítima só podem ser instrumentalizados por meio do contrato de doação). • Se é legal a imposição de cláusulas no atos de liberalidade, e sendo o adiantamento da legitima uma delas, este ato estaria sujeito às exigência do art. 1.848. • 4) JURISPRUDÊNCIA: Ap. Civeisnºs440–6/0 – Sorocaba; 776 - 6/2 – General Salgado

12. NATUREZA JURIDÍCA Um ônus real, já que adere à coisa; um limite real; um encargo; uma indisponibilidade real do bem inalienável; um gravame, uma obrigação de não alienar? Defino como sendo uma afetação ou restrição patrimonial vitalícia ou temporária, atingindo diretamente o proprietário que passa a ter o seu direito limitado no tempo de disposição (condição de inalienabilidade), jamais um encargo (modos).

13. Classificação Absoluta – alguns ou todos os bens; Relativa – determinadas pessoas ou a certos bens da herança; Vitalícia – durante toda a vida do donatário – não pode ser perpétua. Artigo 1.723 do CC/1916 – limitada as cláusulas a uma geração. - Sem artigo semelhante no CC/2002. Se estabelecidos além, são tidos como não inscritos; Fixada no tempo da vida do beneficiado; Temporária –

14. ARTIGO 1.911 do CC - “A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade”. O dispositivo confirma o que já estava assentado na SÚMULA nº 49 do STJ -

15. CLÁUSULAS restritivas de DOMÍNIO Devem ser estabelecidas nos atos “inter-vivos” e TESTAMENTOS (mortis causa) por quem OSTENTA a TITULARIDADE do IMÓVEIS, não tendo legitimidade o compromissário comprador, o promitente cessionário ou cessionário, que tem apenas o JUS IN RE ALIENA, não podendo limitar o que não possui. Ap. Cível nº 19.677 – 0/2 “Titular dos direitos de compromisso de Venda e Compra não tem disponibilidade plena do direito de propriedade. Está, portanto, impedido de limitar o que não tem. Validar ato jurídico como esse, ofende o vetusto princípio de direito, segundo o qual “nemo pus jus transfere””

16. O MOMENTO PRÓPRIO PARA A IMPOSIÇÃO DAS CLÁUSULAS • No próprio ato da liberalidade (doação ou testamento) e nunca posteriormente; • A re-ratificação do ato por outro, estar-se-ia permitindo que o adquirente gravasse o seu próprio bem, já que, com o registro da doação ou partilha, o doador ou testador deixou de ser proprietário; • Impossibilidade nos títulos onerosos. • Jurisprudência – “A imposição de cláusulas restritivas, assim como a criação do direito real de usufruto, devem ocorrer no próprio ato de liberalidade, por se constituírem em atos que somente podem ser praticados pelos titulares do domínio, transmitido com o registro da escritura da doação”. (AC n° 56.317-0/1) “O Poder Judiciário não pode intervir na esfera das relações jurídicas privadas. Se a escritura já foi registrada, nem a re-ratificação do título seria hábil ao fim desejado. É que apenas o proprietário do bem pode clausulá-lo. Se a requerente deixar de ser proprietária, falta-lhe legitimidade para, validamente, instituir os vínculos” (José Celso de Melo Filho – Dúvida n° 1.273/83)

17. VENDA E COMPRA ACOPLADA À DOAÇÃO MODAL Um mesmo negócio jurídico envolvendo doação do numerário para a aquisição do imóvel (venda e compra), acompanhada da imposição das cláusulas sobre o imóvel e mesmo a constituição do usufruto em favor do doador. Jurisprudência– entende que o ato é conforme o direito, sendo possível o registro. • O ato espelha a real vontade dos contratantes, inexiste redação expressa na legislação que impeça a realização do negócio jurídico; • Atende o interesse do usuário – que deixa de arcar com gastos desnecessários. Princípio da Economia – não afronta a ordem pública e os bons costumes; • A origem da imposição das cláusulas repousa não na compra e venda, mas sim na doação do dinheiro, o que legitima as cláusulas;

18. INCOMUNICABILIDADE – REVERSÃO (Art. 547 do CC) “Art. 547. O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário. Parágrafo único. Não prevalece cláusula de reversão em favor de terceiro”.

19. INCOMUNICABILIDADE – REGIME DE BENS – VENDA E COMPRA ENTRE CÔNJUGES - Artº 499 do CC – É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão, (dispositivo novo sem precedente no CC/1916 (inviolabilidade do regime); Artº 1.668 do CC – são excluídos da comunhão os bens doados ou herdados com a cláusula da incomunicabilidade e os subrogados em seu lugar;

20. DIREITO HEREDITÁRIO A cláusula de INCOMUNICABILIDADE não priva o cônjuge do direito hereditário que lhe cabe (artº 1.829, I a III do CC/2002). O bem seria particular.

21. EXECUÇÕES FISCAIS E CONDOMINIAIS As cláusulas não se revestem de caráter absoluto e não prevalecem; a) diante de execuções fiscais das dívidas provenientes de tributos relativos ao próprio imóvel; (Lei 6.830/80) b) nas ações de cobrança de despesas condominiais As demais seguem a regra do artº 649, I do CPC: “são absolutamente impenhoráveis os bens INALIENAVEIS e os declarados, por atos voluntários, não sujeitos à execução.”

22. FRUTOS – RENDIMENTOS – Extensão das cláusulas – Inalienabilidade. Art. 650 do CPC “Os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis seguem, em princípio, o destino destes, ou seja, são impenhoráveis. Os credores comuns do titular do bem inalienável, por isso, não podem penhorar seus frutos e rendimentos. A imunidade, contudo, não é total. Prevalece enquanto seja possível o gravame executivo recair sobre outros bens livres do executado. Faltando os bens livres, cessará a impenhorabilidade, e os frutos e rendimentos a que alude o art. 650 terão de submeter-se à penhora. Daí falar-se, na espécie, de impenhorabilidade relativa” (Humberto Theodoro Junior – A Reforma da Execução do Título Extrajudicial)

23. TRANSMUTAÇÃO DAS CLÁUSULAS– • Ninguém pode gravar seus próprios bens; • Somente em benefício de terceiros; • Admiti-las fora do instituto do Bem de Família, seria contrariar princípios de direito e normas legais. Imoralidade. • Somente admitido mediante o legal procedimento judicial de sub-rogação (§ único do Art. 1.848) Dúvida do 7°RI – (Proc. 000.98.021177-8 – 1ª VRP – Dec. 03-02-99) Imóvel recebido por doação, gravado com as cláusulas de IMP, INC e INAL permutado com outro imóvel, no qual transferidos os mesmos vínculos – 1) não podem ser estabelecidos em título oneroso, somente em ato de liberalidade (doação e testamento). 2) só se estabelecem em relação a terceiros. 3) vedada a vinculação sobre os próprios bens – exceção ao BF.

24. REVOGAÇÃO OU RENÚNCIA DAS CLÁUSULAS PELOS CONTRANTES a) Se a doação é contrato, a doação poderá ser distratada por mutuo acordo das partes; b) Necessário o consentimento do donatário que tem legítimo interesse em discordar (p.ex. insolvência posterior à doação) sob pena de nulidade do ato de revogação; c)Renúncia por ESCRITURA PÚBLICA (artº 742 do CC- o distrato se faz pela mesma forma do contrato quando exigida para validade deste); d) Quando impostos TEMPORARIAMENTE (por morte dosdoadores ou de ambos). Possível a revogação em relação à metade do doador sobrevivente, irretratável em relação à meação do falecido. Não se pode frustrar a vontade do doador quando em vida; Comentar DEC. da CGJ. Ex.

25. 1) imóvel doado pelo casal gravado com INALIENABILIDADE até um ano do falecimento dos doadores. Falecimento de um dos doadores, a extinção deve ser parcial. (PROC. CG 202/09 – DEC de 22.06.2009) 2) imóvel doado pelo casal gravado com as cláusulas de IMP, INAL e USUFRUTO em favor do casal, com cláusula de acrescer. Falecimento do varão. Cláusulas que prevalecem enquanto vivo a doadora usufrutuária; 3) imóvel doado pelo casal, com cláusulas de INAL e IMP, com a declaração de que os mesmos se extinguirão com a morte dos doadores (e não de ambos). Possibilidade do cônjuge sobrevivo revogar as cláusulas, em sua totalidade, liberando o imóvel das restrições (PROC. CG 451/2005 - DEC. 8.6.2005). Em conclusão – a) vivos os doadores, as cláusulas poderão ser revogados com expressa anuência do proprietário (donatário, herdeiro ou legatário) que poderá não ter interesse na renúncia pela qual o bem possa a ser disponível e de livre circulação. b) a renúncia exige escritura pública, não podendo ser aplicado o art° 250, II da LRP (a requerimento do interessado...)

26. CLÁUSULAS e USUFRUTO Imóvel gravado com Usufruto e CLÁUSULAS a) Com o falecimento do usufrutuário doador, se opera, também, a extinção dos vínculos? Há que prevalecer sempre a vontade do doador. Não se pode inferir que seria a vontade do doador, a extinção das cláusulas a não ser que, de forma expressa, tivesse sido manifestada no ato da constituição; b) Representa um usufruto sucessivo? “Há de ficar esclarecido, desde logo, não ter a extinção do usufruto, por morte dos doadores, projeção na cláusula de inalienabilidade. Esta restrição não visava a garantir os usufrutuários contra a presença de nus-proprietários estranhos e, plenamente válida, não poderia ser levantada como consequência do falecimento dos doadores, determinante tão-só do feito extintivo do usufruto. À evidência, a vitaliciedade da disposição é dirigida aos donatários, e não aos doadores; enquanto vida tiverem, o vínculo subsistirá. Nem se conjugue, apesar do arrimo valioso em Washington de Barros Monteiro, o direito real de usufruto à cláusula de inalienabilidade; uma coisa é reservar os rendimentos do bem, outra é gravá-lo. A extinção do usufruto acarreta a consolidação do domínio, mas sem plenitude, dada a restrição imposta. E nenhuma dialética, com extremos de habilidade, revelará, em tal hipótese, um usufruto de segundo grau”. (Des. Octavio Stucchi – RT, 496/66 – TJSP) “A instituição das cláusulas restritivas, concomitantemente com a instituição do direito real de usufruto, não vincula aquelas a este último. Vale dizer que a extinção do direito real de usufruto não significa que já não prevalecem as cláusulas restritivas. A imposição das cláusulas pelos doadores não poderia ser interpretada como vontade subsequente da instituição do usufruto e pela inexistência de previsão legal para o cancelamento almejado, muito menos poderia se inferir que essa era a vontade dos instituintes do gravame” (DEC. de 23.08.2007 – 1ª VRP - indeferimento de pedido de cancelamento das cláusulas)

27. CANCELAMENTO DAS CLÁUSULAS EXTINÇÃO • Antes prevalecia a antiga e arcaica corrente do “paternalismo judicial”. Todo cancelamento (usufruto, cláusulas) era buscado no poder judiciário; • Dependendo da extensão e das condições impostas, o cancelamento poderá ser alcançado por via extrajudicial – mediante documento hábil e requerimento (art. 250, III da LRP). • Cláusula temporária subordinada a determinado evento, condição ou o advento do termo estabelecido. • Transformação do imóvel e decorrência do cancelamento: recobra o proprietário o direito de livre disposição; os credores, a garantia de seus créditos; a comunicação ao cônjuge dependendo do regime de bens estabelecido; Dúvida do 5º RI -

28. SUB-ROGAÇÃO de vínculos Artigo 1.848, § 2° do CC. “Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima”. “§ 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros”. Pode se dar por vontade do interessado quando necessária ou por disposição de lei (desapropriação artigo 1.911, § único). Mera conveniência não autoriza a sub-rogação. Procedimento judicial de jurisdição voluntaria – art. 1.112, II do CPC. Possível a sub-rogação, embora não usual, das cláusulas de INCOMUNICABILIDADE e IMPENHORABILIDADE. Possível a sub-rogação das cláusulas incidentes em bem particular de umcônjuge, em OUTRO de propriedade do CASAL; VEDAÇÃO À SUB-ROGAÇÃO A jurisprudência não admite cláusula testamentária vedando a sub-rogação. Não é lícito ao testador determinar disposições que ferem postulados legais – deve ser considerada como não inscrita; Requisitos – a) prova da necessidade da alienação; b) equivalência de valores; c) autorização judicial.

29. O artigo 2.042 do CC(Direito INTERTEMPORAL))Normas para solucionar conflitos de leis no TEMPO “Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior, Lei n° 3.071 de 1º de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição”. Óbito ocorrido até 11/01/2004 – não se verificando o aditamento – válidas as restrições. A partir de tal data – insubsistentes ou não inscritos. O herdeiro recebe a herança sem restrições.

30. Divergência Contra– Silvio Venosa – Amparado na CF – a princípio, o ATO do TESTAMENTO, antes elaborado é “ATO PERFEITO” e imune à retroatividade da lei posterior; Favor– enquanto não ocorrer à morte, o ato jurídico do testamento, ainda não se considera perfeito. Falta a “CAUSA” – fato morte – e a lei nova pode modificá-lo. Fiscalizaçãopelo Judiciário, nos inventários e arrolamentos. Na qualificação pelo REGISTRADOR nos títulos JUDICIAIS (Formal de Partilha ou CARTA DE ADJUDICAÇÃO) Pode ser negado o registro sem a sua observância do contido no citado artigo? E nas escrituras de DOAÇÕES? (lavradas na vigência do CC/1916 se apresentados a registro na vigência do atual CC? Deve-se prestigiar o ato consumado (artigo 6o da LICC) Jurisprudência citada no livro – Decisão de 1a VRP da Capital. Duas decisões – uma pela improcedência da dúvida, com os seguintes argumentos: 1. a lei sempre procura prestigiar a vontade do testador, retirando do aplicador da lei a possibilidade de lhe emprestar conteúdo divergente de sua vontade; 2. obediência ao ato jurídico perfeito ao direito adquirido, mesmo em face do advento do novo Estatuto; 3. obrigatoriedade do devido cumprimento da sentença judicial homologatória da partilha que não pode ser questionada em procedimento administrativo de Dúvida. Outra dúvida, em sentido contrário, pela procedência, negando acesso a registro de Formal de Partilha, em que o testamento não observou o artº 2.042 do CC com cláusulas sem a Justa Causa que as justificassem. (impossibilidade – testador detentor de doença grave - mal de Parkinson) 4. REsp n° 1.111.095 – RJ – 11.02.2010 – “Há que prevalecer a vontade do testador – os atos jurídicos perfeitos e acabados devem ser respeitados sob pena de gerar uma situação de insegurança jurídica e de se ferir o princípio da autonomia da vontade”

31. Cláusulas no FIDEICOMISSO – Arts. 1.951 e 1.952 do CC “Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário. Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador. Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário”. 1. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concedidos ao tempo da morte do testador, ou seja, em benefício da “prole futura”. 2. Seria vedado ao instituidor e fideicomitente estabelecer cláusulas restritivas à propriedade resolúvel? 3. Seria uma medida inócua e desnecessária, pois as cláusulas restritivas já estariam implícitas no fideicomisso. 4. Possibilidade no seguintes casos: a. se o fideicomissário renunciar consolidação em nome do fiduciário; b. se o fideicomissário anuir à alienação feita pelo fiduciário, o que importa em renúncia daquele. 5. Impossibilidade da imposição das cláusulas aos fideicomissários – não pode atingir a 2ª geração.

32. FIM