Centro Studi Marangoni commento di Massimiliano Alesio

1. Centro Studi Marangonicommento di Massimiliano Alesio BANDO-TIPO: INDICAZIONI GENERALI PER LA REDAZIONE DEI BANDI DI GARA

2. ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento delle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero nel caso di integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

3. ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS Secondo l’articolo 46, comma 1‐bis, l’esclusione dei concorrenti dalle procedure di gara è subordinata al verificarsi di uno o più dei seguenti presupposti: • mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti; • incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali; • non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

4. ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle. AVCP: “La sanzione della nullità, in luogo di quella dell’annullabilità, comporta che le clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di esclusione non consentite, siano automaticamente inefficaci e vadano disapplicate dal seggio di gara, senza necessità di annullamento giurisdizionale”.

5. ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS Nullità: L’articolo 21-septies, comma 1°,della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 15/2005, stabilisce che: “è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge”. In buona sostanza, tale disposizione normativa contempla le seguenti quattro ipotesi di nullità: • provvedimento mancante degli elementi essenziali; • provvedimento viziato da difetto assoluto di attribuzione; • provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato; • altri casi espressamente previsti dalla legge.

6. ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS Caratteri generali della norma: • Conosce una generalizzata applicazione (settori ordinari o speciali), indipendentemente dall’importo del contratto: “La tassatività delle ipotesi di esclusione assurge ormai a principio generale relativo ai contratti pubblici e costituisce specificazione del principio di proporzionalità, talché la sua estensione alla materia delle concessioni di pubblico servizio trova esplicito fondamento nel terzo comma dell’art. 30 del Codice” (Tar Bari, I^, 1.907/2012) • “Tipizzazione” delle cause di esclusione dalle gare; • Finalità: ridurre il potere discrezionale delle stazioni appaltanti; • Finalità: rafforzare il dovere di leale collaborazione fra stazione appaltante ed operatori economici; • Costituisce corollario dei principi di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara.

7. ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS “Secondo la regola della massima partecipazione in tema di gare di appalto, in virtù del principio del favor partecipationis le clausole del bando, richieste a pena di esclusione, devono essere chiare e puntuali e, in caso di oscurità o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo” Consiglio di Stato, sez. V^, n. 6.057/2008 (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2008, n. 1.665; Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3.417; Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2006, n. 4.222; Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005, n. 5.194).

8. ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS Il principio di libera concorrenza, in ragione della sua derivazione comunitaria, costituisce, nell’ambito dei contratti pubblici, un postulato cardine, in quanto tendenzialmente prevalente sugli altri principi, in particolare quello di economicità, efficacia e tempestività. “In linea di principio, il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese si trovano in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza e che tale condizione deve ritenersi esclusa laddove sussistano indizi precisi, gravi e concordanti relativi alla circolazione di informazioni tra le imprese partecipanti alla gara, rivelatori di accordi sottostanti tra le imprese atti a turbare il regolare svolgimento del confronto concorrenziale” (Tar Piemonte, sez. I^, n 154/2012)

9. ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS “Il principio di massima partecipazione alla gara non va tutelato in senso assoluto, ma deve estrinsecarsi nel rispetto del prevalente principio della tutela della libera concorrenza; tutela, questa, che si realizza - a sua volta - mediante la tutela della parità di trattamento dei concorrenti e, quindi, con il necessario riconoscimento della valenza della disciplina contenuta nell'articolo 90, comma 8, del D.L.vo 163 del 2006 (in forza del quale ai concorrenti ad una procedura di scelta del contraente da parte della Pubblica Amministrazione deve essere riconosciuta un'omogenea posizione, ex se implicante la più rigorosa parità di trattamento, dovendo comunque essere valutato se lo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione appaltante possa aver creato degli speciali vantaggi incompatibili con i principi di libera concorrenza e di parità di trattamento) quale espressione di un principio generale del "sistema" (Consiglio di Stato, Sezione 4, Sentenza 23 aprile 2012, n. 2402).

10. ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS PROPORZIONALITA’- Elementi costitutivi: • Idoneità: uno strumento appare idoneo al raggiungimento dell’obiettivo prefissato, allorché con il suo ausilio si possa sensibilmente favorire il raggiungimento del risultato desiderato. • Necessarietà: uno strumento appare necessario per il raggiungimento dell’obiettivo, soltanto qualora non ne sia disponibile nessun altro, egualmente efficace, ma che sia tale da incidere meno negativamente nella sfera del singolo. • Proporzionalità in senso stretto: L’elemento della necessarietà impone la scelta, fra più mezzi tutti astrattamente idonei al raggiungimento dell’obiettivo prefissato, di quello la cui adozione implichi le minori conseguenze negative per il privato. Questo concetto viene spesso sintetizzato con l’espressione icastica “imposizione del mezzo più mite”.

11. ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS “L’attività di verifica del rispetto del principio di proporzionalità deve svolgersi intorno a due profili: - adeguamento del potere al fine da raggiungere; - realizzazione del fine con il minor pregiudizio degli interessi coinvolti” (Tar Toscana, sez. I^, n. 6.770/2010). In altri termini, il sindacato giurisdizionale deve verificare se: • la decisione amministrativa risulta funzionale rispetto alle finalità perseguite dalla Pubblica amministrazione e, quindi, adeguata rispetto alla funzione; • se la medesima non risulti, ad ogni modo, eccessiva nella misura, cioè spropositata rispetto al perseguimento dell’interesse pubblico primario e tale da sacrificare “troppo” ed in modo ingiustificato gli altri interessi coinvolti nella procedura amministrativa.

12. ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS “Non appare conforme al principio di proporzionalità la clausola del bando di gara, prescrivente l’esclusione dell’impresa, che non osservi le previste modalità di corresponsione del contributo di gara. Infatti, la sanzione dell’espulsione dalla gara appare eccessiva e non proporzionata rispetto all’obiettivo di garantire il pagamento del dovuto contributo, dal momento che il pagamento medesimo è stato effettuato con tempestività, seppur con mezzo irregolare in quanto diverso da quelli contemplati” (Tar Toscana, sez. I^, nella sentenza 16 dicembre 2010, n. 6.770).

13. ARTICOLO 46, COMMA 1-BIS Art. 64, comma 4-bis Codice: • La “tipizzazione” delle cause di esclusione deve essere effettuata ex ante dall’Autorità nei “bandi‐tipo” che, quindi, elencano le cause di esclusione che possono essere legittimamente inserite nella documentazione di gara. • Le stazioni appaltanti sono tenute a motivare espressamente in ordine alle eventuali deroghe, cioè la previsione di ulteriori ipotesi di esclusione. • Tali deroghe, ancorché motivate, non possono consistere nell’introduzione di clausole contrastanti con il disposto del citato art. 46, comma 1‐bis, pena la nullità. AVCP: Rispetto alle ipotesi tipizzate nel presente bando‐tipo, le stazioni appaltanti possono prevedere ulteriori cause di esclusione, previa adeguata e specifica motivazione, solo con riferimento a disposizioni di leggi vigenti ovvero alle altre regole tassative previste dall’art. 46, comma 1‐bis, del Codice. Le indicazioni contenute nel bando‐tipo sono prodromiche rispetto all’elaborazione dei modelli specifici distinti per lavori, servizi e forniture.

14. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’FUNZIONI DEL BANDO-TIPO Avcp: Le indicazioni contenute nel bando‐tipo sono prodromiche rispetto all’elaborazione dei modelli specifici distinti per lavori, servizi e forniture, giacché mirano ad enucleare un minimo comune denominatore valevole in via trasversale.

15. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE “Mancato adempimento delle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti”. AVCP: Si tratta di una disposizione generale, posta a chiusuradel sistema, la quale comprende in sé tutte le ipotesi in cui sia riscontrabile una violazione del Codice o del Regolamento (o di altre leggi aventi contenuto prescrittivo), senza la necessità che la prescrizione violata si esprima esplicitamente in termini di un dover essere o di un obbligo e senza che sia espressamente comminata l’esclusione.

16. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE REQUISITI DI ORDINE GENERALE (art. 38 Codice) - importanza L’assenza dei requisiti di ordine generale, individuati dall’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici, determina: • esclusione dalle procedure di affidamento di appalti e di concessioni; • impedimento alla stipulazione dei contratti di appalto e di concessione; • impedimento all’autorizzazione dei corrispondenti subappalti.

17. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE REQUISITI DI ORDINE GENERALE (art. 38 Codice) - caratteri • L’articolo 38 del Codice prevede solo cause di esclusione obbligatorie, diversamente dall’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE, che ne prevede anche di facoltative. Di conseguenza, la stazione appaltante, accertata la carenza del requisito, non ha altra scelta che procedere all’esclusione. • I requisiti di ordine generale trovano obbligatoria applicazione per tutti gli affidamenti di appalti e concessioni di qualsivoglia oggetto (lavori, servizi, forniture), sia di importo superiore che inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria. • I requisiti devono essere posseduti al momento di scadenza del termine di presentazione delle offerte e devono perdurare fino alla stipula del contratto. • Gli operatori economici attestano, ai sensi dell’articolo 38, 2° comma Codice, il possesso dei requisiti, mediante dichiarazione sostitutiva, nella quale devono essere indicate tutte le situazioni e/o circostanze potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale.

18. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE e) Costituisce onere della stazione appaltante verificare il possesso dei requisiti autodichiarati, primariamente e laddove possibile attraverso acquisizioni d’ufficio. f) Le stazioni appaltanti sono obbligate a comunicare all’Autorità tutte le esclusioni, eventualmente disposte, sia quelle afferenti i requisiti di ordine generale (art. 38) che speciale (art. 48), ai fini dell’annotazione nel casellario informatico, che deve avvenire previa instaurazione di un contraddittorio con le imprese interessate. g) Le stazioni appaltanti sono obbligate a consultare il casellario informatico, nel corso della procedura di aggiudicazione, al fine di verificare la sussistenza di cause di esclusione. h) L’articolo 38 non si applica alle aziende od alle società, che sono sottoposte a misure di sequestro o confisca ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario (legge n. 94/2009).

19. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE CARENZA – ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA: «L’incameramento della cauzione provvisoria, nei confronti dell’aggiudicatario, può essere disposto anche nel caso di difetto dei requisiti generali di cui all’art. 38 codice dei contratti pubblici. Tale possibilità discende dall'articolo 75, comma 6, del D.Lgs n. 163/2006, che riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato. La ratio della cauzione provvisoria è di garantire la serietà dell’offerta e di coprire forfettariamente i costi che incontra la stazione appaltante se viene coinvolta in inutili trattative. Il che accade ogni qual volta non si possa far luogo a stipulazione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, ed è tale qualunque fatto che impedisce la stipulazione: non solo i fatti successivi all’aggiudicazione, e relativi dunque solo alla mancata stipulazione, ma anche i fatti che afferiscono all’aggiudicazione e che, imponendo il ritiro dell’aggiudicazione, impediscono conseguenzialmente anche la stipulazione del contratto» (CdS, sez. VI^, n. 3.646/2012).

20. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE EFFICACIA ETERONTEGRATIVA REQUISITI GENERALI “L’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici costituisce norma di ordine pubblico, in ragione della sua particolare ratio: consentire la partecipazione soltanto ai soggetti che abbiano comprovato, mediante autodichiarazione, i requisiti di ordine generale. Di conseguenza, in virtù del principio di eterointegrazione precettiva, non assume rilievo il fatto che il bando o il disciplinare di gara prevedano diversamente, in quanto l’articolo si applica a prescindere dal suo richiamo fra le specifiche clausole che regolano la singola gara” (Tar Sicilia, sez. Catania II^, 3 agosto 2012, n. 1.989). ETEROINTEGRAZIONE: Il bando e la lettera di invito sono integrati dalle norme imperative o di ordine pubblico, indipendentemente dalla loro presenza. Quindi: a) la disposizione trova applicazione indipendentemente dalla lex specialis (bando di gara o lettera d’invito) disciplinante la procedura, nel senso che la sua omissione non crea alcun affidamento in favore dei soggetti inottemperanti; b) la disposizione si aggiunge, di diritto, ai requisiti ed alle prescrizioni di gara.

21. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE REQUISITI “SPECIALI O ULTRONEI” “Le Amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto”. (Consiglio di Stato, sez. VI^, n. 2.304/2007).

22. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE REQUISITI “SPECIALI O ULTRONEI” “Il Collegio osserva che la fissazione di un fatturato globale realizzato complessivamente negli ultimi quattro esercizi finanziari approvati alla data di pubblicazione del bando, non inferiore ad euro 40.000.000,00, ossia per un importo (sia pure riferito ai quattro ultimi esercizi complessivamente intesi) ben sei volte superiore a quello posto a base d’asta per l’appalto in questione (pari a 4.956.090,00 euro, per un contratto di durata triennale), si pone in aperto contrasto con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza che debbono orientare l’esercizio della facoltà di scelta della stazione appaltante dei requisiti di partecipazione e di verifica dell’affidabilità economica dei concorrenti, a norma dell’art. 41 del d.lgs. n. 163 del 2006” (Tar Veneto, sez. I^, n. 985/2012).

23. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – CRITERI DI AGGIUDICAZIONE AVCP: Secondo consolidati principi comunitari e giurisprudenziali, in linea generale, i requisiti di partecipazione devono rimanere distinti dai criteri di aggiudicazione, pena la violazione del principio di parità di trattamento. “Costituisce principio generale, regolatore delle gare pubbliche, quello che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione. Detto canone operativo, che affonda le sue radici nell’esigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, trova in definitiva il suo sostanziale supporto logico nel bisogno di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all’offerta e all’aggiudicazione” (Consiglio di Stato, sez. VI^, n. 5.434/2011) .

24. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – CRITERI DI AGGIUDICAZIONE “Una recente giurisprudenza ha ritenuto che il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara possa essere interpretato "cum grano salis" nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l'oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara. Peraltro, la possibilità di applicare in maniera "attenuata" il divieto generale, di derivazione comunitaria, di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, è da ritenere ammessa soltanto a) se aspetti della attività della impresa possano effettivamente "illuminare" la qualità della offerta e b) a condizione che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell'aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell'appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo” (Consiglio di Stato, sez. V^, n. 5.197/2012).

25. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE REQUISITI “SPECIALI O ULTRONEI” AVCP: I requisiti speciali devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione e della stipula del contratto; il mancato possesso o la perdita dei requisiti costituisce, pertanto, causa di esclusione dalla gara. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti speciali mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del d.P.R. n. 445/2000, fatte salve le prescrizioni che impongono la produzione, in fase di partecipazione, di documentazione non autocertificabile (ad esempio, le referenze bancarie o l’ipotesi di cui all’art. 48, comma 1‐bis).

26. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE REQUISITI “SPECIALI O ULTRONEI” Articolo 41, comma 2° Codice: Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere. I documenti di cui al comma 1, lettera b), non possono essere richiesti a prestatori di servizi o di forniture stabiliti in Stati membri che non prevedono la pubblicazione del bilancio. Sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale. AVCP: «Di conseguenza, la clausola del bando che introduce il fatturato aziendale/globale come requisito di partecipazione deve essere motivata in relazione, ad esempio, alla entità, alla complessità oppure alla specificità dell’appalto, rispettando il principio di proporzionalità».

27. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE AVVALIMENTO - Ai sensi del comma 2°, art. 49 Codice, il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria: • una sua dichiarazione, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria; • una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti di ordine generale; • una dichiarazione, sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria, attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti di ordine generale, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento; • una dichiarazione, sottoscritta dall'impresa ausiliaria, con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; • una dichiarazione, sottoscritta dall'impresa ausiliaria, con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata; • in originale o copia autentica il contratto, in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto; • nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.

28. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE AVVALIMENTO - Art. 88 Regolamento: Il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento. Divieto di espressioni generiche: • “Ai sensi dell’art. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico” (Tar Campania, sez. Napoli I^, n. 1.589/2012 e n. 3.194/2012). • “La pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull'effettività della messa a disposizione dei requisiti” (CdS, sez. V^, n. 4.510/2012).

29. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE AVVALIMENTO - AVCP: • “Il contratto di avvalimento non può sostanziarsi nell’impegno generico a mettere a disposizione in caso di aggiudicazione le risorse necessarie di cui il concorrente è carente”. • “Al fine di evitare il pericolo che l’avvalimento possa tradursi in una mera circolazione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con le risorse sottostanti, diventa cruciale il passaggio, dell’attenta verifica da parte della stazione appaltante della prova dell’effettiva disponibilità delle risorse prestate. Verifica che presuppone, in primis, una specificazione dei mezzi prestati, quindi il generico impegno a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse necessarie è, in generale, non sufficiente in quanto, pur soddisfacendo in apparenza la lettera della norma, finisce in realtà per tradirne lo spirito”.

30. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE AVVALIMENTO - AVCP: - “Quanto all’obbligo di indicare la durata del contratto di avvalimento, posto che é la stessa disposizione di cui all’articolo 49, comma 2 lett. f) ad esigere che le risorse siano messe a disposizione per tutta la durata dell’appalto, si considera tale termine non derogabile dalle parti, dovendo necessariamente coincidere con la durata dell’appalto”. • “L’articolo 88 svolge una funzione integrativa rispetto a quanto prescritto dall’art. 49 del Codice che, peraltro, viene citato espressamente; pertanto, si ritiene che le prescrizioni di cui al primo comma dell’art. 88 abbiano portata generale e siano applicabili anche al settore dei servizi e delle forniture in quanto non si ravvisano ragioni per effettuare una differenziazione in questo senso nell’ambito degli appalti pubblici, benché l’articolo 88 sia evidentemente riferibile agli appalti di lavori e non sia richiamato nella parte del Regolamento che disciplina i servizi e forniture” TAR: “Ai sensi dell’art. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/06 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, e che, atteso il predetto parallelismo, lo stesso principio non può che valere anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacità tecnica e professionale negli appalti di servizi, quale nella specie una pregressa esperienza specifica nel settore dell’appalto per cui è causa” (Tar Campania, sez. Napoli I^, n. 1.589/2012).

31. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE AVVALIMENTO AVCP: Il comma 2 dell’art. 49 del Codice detta una disciplina specifica per la documentazione che l’impresa ausiliata deve presentare al fine di partecipare alla procedura di gara. Al riguardo, stante il tenore della norma citata, deve ritenersi che tale documentazione, ivi compreso il contratto di avvalimento, debba essere allegata dal concorrente a pena di esclusione.

32. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE TERMINI DI PRESENTAZIONE OFFERTE AVCP: Le offerte devono essere tassativamente presentate entro i termini prescritti dal bando, come sancito dall’articolo 55, commi 5° (procedure aperte) e 6° (procedure ristrette) del Codice. Ciò vale per tutte le tipologie di procedure, dal momento che il termine è posto a tutela del fondamentale principio, anche di derivazione comunitaria, della parità di trattamento. Costituisce, pertanto, causa di esclusione il mancato rispetto del termine di presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione.

33. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE TERMINI DI PRESENTAZIONE OFFERTE “Il termine stabilito per la presentazione delle offerte in una gara d’appalto è da considerarsi perentorio ed inderogabile (in quanto destinato a garantire la par condicio tra i partecipanti), per cui le imprese partecipanti ad una gara, a fronte di un preciso termine di presentazione delle offerte conosciuto con congruo anticipo, hanno l’onere di predisporre la propria organizzazione, in modo da ottemperare con tempestività al termine medesimo” (Tar Pescara, n. 456/2007; in tal senso: T.A.R. Lazio, sede Roma, sez. II, 26 maggio 2006 n. 3.921).

34. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA: AVCP: Obbligo delle imprese concorrenti di dichiarare, già in sede di offerta, le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione dei lavori, al fine di assicurare che la stazione appaltante possa verificare il possesso dei requisiti di qualificazione delle singole imprese in corrispondenza alle prestazioni che ciascuna deve eseguire e, al contempo, evitare partecipazioni fittizie di imprese effettuate al solo scopo di far conseguire l’aggiudicazione a soggetti privi delle necessarie qualificazioni. Tale principio si fonda sull'articolo 37, comma 13°, del Codice: “per i lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.

35. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA: “L'obbligo per le imprese del costituendo raggruppamento, orizzontale e verticale, di indicare l'importo dei lavori in relazione alle singole partecipanti, sussiste anche in assenza di specifica previsione in seno alla lex specialis.Il principio di buon andamento e di trasparenza impone, inoltre, che le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna di loro eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti. Quindi, le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara” (CdS, sez. VI^, n. 416/2008; CdS, sez. VI^, n. 2.969/2008).

36. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA: “Il comma 13 dell'articolo 37 del Codice trova applicazione anche per gli appalti di servizi e, quindi, è legittima la legge di gara che richieda l'indicazione di tale quota di partecipazione all'ATI, ai fini dell'ammissione, onde permettere il controllo da parte dell'Amministrazione, già nella fase della gara stessa, del possesso , da parte del singolo operatore, dei requisiti tecnico-economico e organizzativi adeguati alla quota di servizi da svolgere“ (Tar Lazio, sez. Roma III^, n. 186/2010; in tal senso: Tar Piemonte, sez. I^, n. 467/2010).

37. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA: “L’obbligo di indicare l'importo dei lavori in relazione alle singole partecipanti dovrà ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni, che saranno eseguite tra le singole imprese. Orbene, la previsione dell'obbligo dichiarativo è espressione di un principio generale, che impone la specificazione, anche solo quantitativa, delle parti del servizio o della fornitura per ogni tipo di raggruppamento e di prestazione, con la conseguenza che la totale omissione di qualsiasi specificazione idonea a rendere percepibile il riparto di ruoli operativi tra i diversi soggetti consorziati impone la doverosa adozione del provvedimento espulsivo” (CdS, Adunanza Plenaria, n. 26/2012).

38. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA: “Ne consegue che l’offerta contrattuale, che non contiene la specificazione delle ‹‹parti›› dei lavori che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, deve ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l’esecutore di una determinata prestazione nell’ambito dell’ATI, e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta. Le esigenze di controllo e di trasparenza si pongono maggiormente nei raggruppamenti a struttura orizzontale, dove tutti gli operatori riuniti eseguono il medesimo tipo di prestazioni, per cui, in difetto di specificazione è preclusa una verifica in ordine alla coerenza dei requisiti di qualificazione con l’entità delle prestazioni dalle stesse assunte e ciò anche per impedire che il raggruppamento sia utilizzato non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e consentire così la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sull’interesse pubblico. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 31.10.2012, n. 5.565).

39. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA: AVCP: Così come per i lavori pubblici, anche per i servizi e forniture, la violazione dell’obbligo di specificare le parti di prestazione da eseguire non costituisce una violazione meramente formale. L’incidenza, anzi, risulta sostanziale, considerata la rilevanza che tale specificazione acquista sulla serietà, affidabilità, determinatezza e completezza, e dunque, sugli elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza, pena la violazione dei principi della par condicio e della trasparenza, non è suscettibile di regolarizzazione postuma. Pertanto, in presenza della violazione dell’obbligo, va disposta l’esclusione.

40. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE “RAGGRUPPAMENTI SOVRABBONDANTI” AVCP: L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha sviluppato, nel tempo, un orientamento consistente nel suggerire alle stazioni appaltanti la possibilità di inserire nei bandi di gara clausole di esclusione dei raggruppamenti costituiti da due o più imprese che, già singolarmente, posseggono i requisiti finanziari e tecnici per partecipare alla gara. La costituzione di un raggruppamento che, nel concreto, presenti connotazioni tali da potersi ritenere “macroscopicamente” anticoncorrenziale si porrebbe in violazione dell’art. 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea, che, al pari dell’art. 2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, vieta le intese aventi per oggetto o per effetto quello di falsare e/o restringere la concorrenza. La possibilità di escludere tali raggruppamenti dovrebbe, quindi, fondarsi sulla contemporanea convergenza di elementi di carattere formale (il possesso dei requisiti) e sostanziale (le concrete potenzialità anticoncorrenziali del raggruppamento), la cui verifica andrebbe operata dalla stazione appaltante per accertare la sussistenza di una volontà collusiva delle imprese partecipanti al raggruppamento.

41. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE “RAGGRUPPAMENTI SOVRABBONDANTI” “E' illegittimo costituire ATI sovradimensionate per partecipare a una gara di appalto con finalità anticoncorrenziale e, quindi, per il perseguimento di interessi illeciti. La circostanza che ATI e consorzi siano frutto di negozi giuridici tipizzati non esclude la loro contrarietà al diritto antitrust, allorché risulti che la causa concreta degli stessi, intesa come concreta funzione socio-economica dell'affare, sia illecita in quanto volta a contrassegnare un assetto contrario a norme imperative. Non è il sovradimensionamento dell'ATI in sé ad essere illecito, ma l'inserirsi di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illeciti perseguiti con uno strumento, quello dell‘ATI, in sé lecito” (CdS, sez. VI^, n. 5.067/2012).

42. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE “RAGGRUPPAMENTI SOVRABBONDANTI” AVCP: Dunque, è ammissibile l’inserimento di una clausola di esclusione ad hoc qualora ciò sia proporzionato e giustificato in relazione alle esigenze del caso specifico, quali la complessità del servizio e/o l’assetto del mercato di riferimento, fermo restando che l’esclusione non potrà mai essere automatica. Deve, infatti, essere assicurata alle imprese la possibilità di giustificare, di fronte alla stazione appaltante, la necessità di unirsi in raggruppamento temporaneo presentando idonea documentazione. Tale giustificazione non dovrà, tuttavia, limitarsi ad una mera “autocertificazione”, ma dovrà essere basata su precisi elementi in grado di corroborare la tesi delle imprese associate quali, ad esempio, il piano di business che evidenzi l’opportunità di partecipare in RTI alla luce del valore/dimensione/tipologia del servizio richiesto o dell’attuale stato delle imprese coinvolte (coinvolgimento in altri servizi, stato di difficoltà, temporanea impossibilità di utilizzare i mezzi a disposizione).

43. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE SUBAPPALTO ART. 118, comma 2° . Codice: L'affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni: 1) che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all'atto dell'affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo; 2) che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni; 3) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 38; 4) che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dall’articolo 10, legge n. 575/1965.

44. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE SUBAPPALTO Il Consiglio di Stato (sez. V. 20 maggio 2003, n. 2.755) ha evidenziato che il subappalto è un contratto derivato, il quale, perciò, non incide sull'ambito dei diritti e degli obblighi scaturenti dal contratto principale, che rimane immutato tra le parti originarie. Ciò vuol dire che il subappalto non può esplicare effetti sul contratto principale, mentre questo esplica taluni profili di efficacia sul contratto di subappalto. Ciò costituisce, appunto, una conseguenza del carattere di contratto derivato, nel senso che il subappalto mutua numerosi caratteri ed elementi di disciplina dal contratto di appalto.

45. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE SUBAPPALTO AVCP: Il ricorso al subappalto deve avvenire nel rispetto delle condizioni dettate dall’art. 118 del Codice che impone l’indicazione, da parte del concorrente, dei lavori o delle parti di opere ovvero dei servizi e delle forniture o parti di servizi e forniture che intende subappaltare all’atto della presentazione dell’offerta (comma 2). Tale adempimento costituisce un presupposto essenziale in vista della successiva autorizzazione al subappalto da parte della stazione appaltante e non ai fini della partecipazione alla gara. Da ciò consegue che l’erroneità e/o la mancanza della dichiarazione non può essere, di per sé, assunta a fondamento di un provvedimento di esclusione, ma rappresenta solo un impedimento per l’aggiudicataria a ricorrere al subappalto, di modo che la stessa dovrà provvedere direttamente all’esecuzione della prestazione, ove in possesso dei requisiti prescritti. Diversamente, la violazione dell’obbligo di indicare in sede di offerta la quota della prestazione che il candidato intende subappaltare potrà costituire causa di esclusione qualora questa sia necessaria per documentare il possesso dei requisiti richiesti ai concorrenti singoli o riuniti al momento di presentazione dell’offerta, necessari per eseguire in proprio la prestazione.

46. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE SUBAPPALTO “La giurisprudenza è assolutamente consolidata nel ritenere, con riferimento alla normativa epigrafata nel primo motivo di ricorso, di specificare i subappaltatori e i relativi requisiti di partecipazione al momento del deposito del contratto di subappalto e non in sede di offerta, e che la mancata o incompleta dichiarazione non incida sulla partecipazione ma eventualmente solo sulla possibilità di ricorrere al subappalto; conseguentemente, i vizi delle dichiarazioni relative al subappalto non comportano l’esclusione dalla gara ma, tutt’al più, l’impossibilità di ricorrere al subappalto. E’ appena il caso di evidenziare che tale interpretazione presuppone, ovviamente, che l’appaltatore vanti i requisiti per l’esecuzione dell’opera senza ricorrere al subappalto; diversamente, potrebbe partecipare alla gara anche chi è privo delle richieste qualificazioni” (Tar Sicilia, sez. Catania, n. 1.562/2012).

47. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE SUBAPPALTO “In base all'art. 118 co. 2, n. 1), D.Lgs. n. 163/2006., l'affidamento in subappalto è sottoposto, anzitutto, alla condizione che il concorrente all'atto dell'offerta abbia indicato i lavori, i servizi, le forniture o le parti di essi che intende subappaltare. La suddetta indicazione è fondamentale e deve essere tale da specificare in maniera chiara e precisa quali prestazioni si intendono effettivamente subappaltare, giacché essa, consentendo alla PA. di conoscere in anticipo quali parti del servizio si intendano subappaltare, le permette di verificare l'affidabilità dell'impresa subappaltatrice, tanto è vero che la sua omissione, o la sua redazione in forma ipotetica, generica ed indeterminata, rendono legittima l'esclusione della concorrente dalla gara. Esclusione dalla gara che è legittima se la genericità o incompletezza della dichiarazione sia sanzionata espressamente in tal senso dal bando di gara, o quando l'impresa offerente risulti sfornita in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare. Invero, rispetto alla previgente normativa (art. 34 co. 1, L. n. 109/1994) è stato eliminato l'obbligo della preventiva indicazione in sede di gara delle imprese subappaltatrici” (Tar Lazio, sez. Roma ter, n. 4.976/2012).

48. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE POTERE DI REGOLARIZZAZIONE Art. 6 – legge n. 241/1990 1. Il responsabile del procedimento: • a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione di provvedimento • b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedereil rilascio di dichiarazioni e larettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali • c) propone l’indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi di cui all’articolo 14; • d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti; • e) adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione. L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.

49. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE POTERE DI REGOLARIZZAZIONE Articolo 46, comma 1° - CODICE: “Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

50. LE INDICAZIONI DELL’AUTORITA’MANCATO ADEMPIMENTO PRESCRIZIONI DI LEGGE POTERE DI REGOLARIZZAZIONE AVCP:Costituisce causa di esclusione il mancato, inesatto o tardivo adempimento alla richiesta, formulata ai sensi dell’articolo 46, comma 1°, del Codice, di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.