PROFILI PROBLEMATICI DEL COMMON LAW

1. PROFILI PROBLEMATICI DEL COMMON LAW Le origini- Common law ed Equity-Precedente- Judicial Review- Rule of Law

2. Le origini • XII secolo: ordinamento feudale (Introdotto dai Normanni) • Diritto consuetudinario applicato da Corti locali presiedute da un feudatario • Appello al Re contro tali decisioni (non basato su regole specifiche , ma sulla prerogativa regia di titolare della sovranità, compresa la funzione giurisdizionale

3. 2 • L’intervento del Re (tramite la Cancelleria) si realizza mediante l’emissione di un writ (o brevis)

4. 3 Il writ (brevis) è un ordine del sovrano, redatto in forma di lettera, in lingua latina, munito di sigillo reale, predisposto materialmente dalla Cancelleria. Destinatari: sheriff, rappresentante in sede locale dell’autorità regia, o Lord che presiede una Corte baronale. Contenuto: a) rivolto allo sceriffo, esso contiene l’ordine di eseguire un dato servizio, come provvedere che un individuato soggetto restituisca qualcosa all’attore, o si presenti innanzi alla corte regia per dare giustificazione della propria disobbedienza; b) rivolto al Lord titolare di Corte feudale, si invita il Lord a rendere giustizia all’attore, intimando che, in caso contrario, la causa sarà deferita alle Corti Regie.

5. 4 Presupposto: la controversia è stata radicata innanzi ad una Corte locale/baronale, ma la parte non ha trovato soddisfazione nella sede naturale. Finalità: sottrarre la trattazione e la decisione della causa alle Corti locali, avocandole a favore delle Corti regie. Pertanto, dal punto di vista giuridico, il writ è lo strumento tecnico che consente il funzionamento della giustizia regia; dal punto di vista politico, è il mezzo di cui il Re si avvale per esautorare progressivamente le Corti locali e baronali

6. 5 • Il writ è lo strumento necessario per la tutela del diritto: un diritto • soggettivo può dirsi esistente in tanto in quanto vi sia un writ che lo renda • azionabile. Di qui l’affermazione secondo cui ‘remedies precede rights’, • che corrisponde alla massima di diritto romano ‘ubi remedium, ibi ius’. • Ciò precisato, è possibile affermare che i sovrani inglesi del medioevo • (XII-XIII sec.) hanno sostanzialmente ‘legiferato’ in materia di diritto • privato: poiché la legislazione di diritto privato consiste, in buona sostanza, • nell’attribuzione di diritti e doveri e poiché, operativamente, non vi è • differenza tra la concessione di un writ e l’attribuzione di un diritto, è chiara • la corrispondenza tra creazione dei writs e legislazione • .

7. Common law ed Equity • Carattere chiuso dei writs • Impossibilità di estendere i rimedi a situazioni del tutto nuove • Sclerosi del Common Law • Appello al RE e delega al Cancelliere per risolvere una caso di “coscienza) • Equità=giustizia del caso concreto

8. 2 • Utilizzo del diritto romano-canonico • Il cancelliere è in origine il confessore del Re • Sospensione per esigenze morali delle normali procedure di common law • Graduale laicizzazione dell’equity e formazione di un sistema complementare rispetto al common law • I due sistemi si fondono sul piano degli organi con il judiciary Act del 1873-1875 ma restano distinti oggettivamente

9. La regola del precedente • CIVIL LAW: valore meramente persuasivo di una sentenza resa anteriormente su caso analogo: es. giur. Corte di cassazione • COMMON LAW: valore vincolante sul piano giuridico,in base alla posizione gerarchicamente sovraordinata dell’organo che ha reso la sentenza che ha valore di precedente- l’organo posto al vertice non è vincolato dal proprio precedente (soprattutto USA).

10. Condizioni di operatività del precedente • Non pedissequa ed acritica recezione: • Distinzione tra ratio decidendi ed obiter dicta • Manifesta erroneità del precedente (per incuriam) • Esatta focalizzazione della pertinenza al caso, anche per eccessiva vetustà (distinguishing) • Abbandono del precedente per mutamento del quadro giuridico circostante (overruling)

11. JUDICIAL REVIEW • In senso lato la verifica di costituzionalità effettuata dai giudici sulle leggi in forma diffusa, ma nella sostanza dalla Corte Suprema in forma accentrata; • In senso più specifico, la valutazione da parte delle Corti (soprattutto di quella Suprema) delle norme costituzionali in tema di riparto di competenza delle fonti in ambito federale e statale

12. RULE OF LAW • Principio analogo ma non uguale al principio di legalità nei paesi di common law • Soggezione dei poteri pubblici al primato del diritto quale amministrato dagli organi giudiziari • Soggezione finalizzata soprattutto alla tutela dei diritti

13. Statute law e common law Manca nei sistemi a common law la tradizionale ricostruzione di matrice tedesca giuspositivistico dello Stato come persona giuridica La common law è diritto statale ma non imputabile ad una singola persona giuridica

14. 2 • La statute law si espande ma vive nella trama fondamentale del common law quale costruito dai giudici • Problematiche derivanti dal diritto comunitario in relazione al ruolo cogente della giurisprudenza della Corte del Lussemburgo rispetto all’applicazione delle norme di origine comunitaria da parte dei giudici di common law