Estándar generales de tratamiento: tratamiento nacional.

2. PROTECCIÓN DE INVERSIONES EXTRANJERAS- Cláusulas de protección avanzada:- Tratamiento nacional- Tratamiento de nación más favorecida- Cláusulas de concreción incierta:- Tratamiento justo y equitativo y tratamiento conforme al derecho internacional- Plena seguridad y protección- Prohibición de medidas injustificadas o discriminatorias- Mecanismos complementarios de protección

3. Estándar de tratamiento de las inversiones contenidos en los APPRI: la distinción entre estándar generales de tratamiento y estándar específicos. • Dentro de los estándar generales de tratamiento quedan englobados tanto los estándar internacionales mínimos de tratamiento como los contenidos en los antiguos Tratados de Amistad, Comercio y Navegación, que constituyen el núcleo duro del tratamiento de las inversiones realizadas por inversores extranjeros, como son la equiparación de las de éstos con las de los nacionales –tratamiento nacional-, la equiparación de las de aquellos con las procedentes de terceros países a los que el Estado receptor conceda el mejor de los tratamientos posibles, incluso en relación a sus propios inversores –tratamiento de nación más favorecida-, el tratamiento justo y equitativo o la prohibición de medidas discriminatorias o arbitrarias, entre otros que se verán a continuación. Los estándar específicos de tratamiento resultan aplicables a circunstancias particulares derivadas de la actividad inversora, como pueda ser la transferencia al Estado de origen de la inversión de los beneficios obtenidos por la realización y ejercicio de una inversión en el Estado receptor.

4. Estándar generales de tratamiento: tratamiento nacional. • El estándar de tratamiento nacional (TN) recogido en prácticamente todos los APPRI concluidos por España supone que el inversor extranjero es tratado en el Estado receptor de la misma manera que si se tratase de un nacional de éste. Para la mayoría de los Estados exportadores de capitales es un principio de tratamiento importante, encontrándose recogido en un vasto número de Acuerdos. Así, Alemania, como país exportador de grandes capitales, insiste tanto en la inclusión del TN que de no acordarse con la otra Parte su inclusión en el APPRI, se retira de las negociaciones para su conclusión. La política convencional francesa no es tan rígida -al igual que ocurre con la española o con la sueca- en la necesidad de que los Acuerdos bilaterales en materia de inversión incluyan indefectiblemente la cláusula, confiando también en el estándar de protección que constituye el TNMF que, en ocasiones, va a garantizar una protección aún mayor que la del TN.

5. Estándar generales de tratamiento: tratamiento nacional. • Pero el principio de TN tiene para los PVD un significado distinto dentro del Derecho internacional del que le dan los APPRI. Para los PVD es uno de los principios del Derecho internacional, más conocido como Doctrina Calvo, con arreglo al cual no se puede dar mejor tratamiento a los extranjeros y a sus propiedades que a los nacionales. Por esta razón los APPRI, que están conformando un nuevo Derecho internacional en materia de protección de inversiones, hacen funcionar el estándar de TN con el de TNMF, obviando el “viejo principio” del Derecho internacional contenido en la Doctrina Calvo. Los APPRI están conformando un nuevo Derecho internacional en materia de inversiones, pero no conforman o han conformado un nuevo Derecho internacional, y la prueba la constituye la presión que los PVD hicieron sobre las negociaciones que se llevaron a cabo en el seno de la OCDE para aprobar el Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI), cuya aprobación hubiese, esta vez sí, conformado un nuevo Derecho internacional para la protección de inversiones con un contenido universalmente aceptado.

6. Estándar generales de tratamiento: tratamiento nacional. • En relación al estándar de TN surge la duda de si éste actúa sobre inversiones ya realizadas o alcanza también a la fase de admisión o establecimiento de la inversión. El modelo de APPRI estadounidense establece que “cada Parte permitirá y tratará las inversiones y actividades relacionadas con estas, sobre la base de un tratamiento no menos favorable que el acordado en situaciones similares con sus propios nacionales o sociedades, o con nacionales o sociedades de un tercer Estado, cualquiera que sea el más favorable”. • La respuesta en el caso de los APPRI españoles es más compleja y de difícil determinación. En el caso de los APPRI con los PECO, el TN abarcaría la admisión y el establecimiento de la inversión, ya que la libre circulación de capitales afectaría positivamente a las inversiones en cartera (IC) y la libertad de establecimiento incidiría básicamente sobre las IDE. Pero España tiene Acuerdos sobre inversiones con más países, por lo habrá que estar, para las inversiones españolas en sus territorios, al marco jurídico nacional y de integración de ese país (teniendo además en cuenta que los APPRI suelen excluir del TN y del TNMF las ventajas que cada país signatario concede a los inversores extranjeros nacionales de un tercer Estado con el que está inmerso en un proceso de integración).

7. Estándar generales de tratamiento: tratamiento nacional. • Los APPRI españoles contienen cuatro fórmulas diferentes: obligatoria desdoblada, obligatoria conjunta con el estándar de tratamiento de nación más favorecida (TNMF), condicionada y no contemplación. • A modo de ejemplo, la obligatoria desdoblada es la utilizada por la mayoría de nuestros primeros APPRI como los concluidos con Estonia (artículo 4. 5), Bulgaria (artículo IV. 5), Turquía (artículo 4. 5), Ecuador (artículo IV. 5); la obligatoria conjunta con el TNMF es la utilizada por los que siguen, como los concluidos con Panamá (artículo V. 1), Croacia (artículo 4. 1), India (artículo 5. 1), Costa Rica (artículo IV. 1), Albania (artículo 4. 1), Bosnia y Herzegovina (artículo 4. 1), Guatemala (artículo 4. 1), Guinea Ecuatorial (artículo 4. 1), Irán (artículo 3. 3), Marruecos (artículo 4. 1), Namibia (artículo 4. 1), Yugoslavia (artículo 4. 1), Siria (artículo 4. 1), Trinidad y Tobago (artículo 4. 1) y Uzbekistán (artículo 4. 1); la condicional se utiliza únicamente en el APPRI con Malasia (“podrá conceder”) y no se contiene esta previsión en los firmados con Indonesia, Filipinas y Hungría.

8. Estándar generales de tratamiento: la todopoderosa cláusula de tratamiento de nación más favorecida. • El estándar de TNMF garantiza que las inversiones efectuadas por nacionales y compañías de una Parte contratante en el territorio de la otra Parte contratante serán tratadas de manera no menos favorable que las inversiones de nacionales o compañías de cualquier tercer Estado. Está cláusula está prevista para prevenir que un país imponga condiciones a las inversiones de la otra Parte contratante que sean menos favorables que las que aquél conceda a las inversiones de un tercer Estado. La cláusula de TNMF implica además, en sentido positivo, que si una de las Partes concede una especial ventaja o privilegio a las inversiones procedentes de un tercer país, debe conceder la misma ventaja o privilegio a las inversiones que vengan de la otra Parte.

9. Estándar generales de tratamiento: la todopoderosa cláusula de tratamiento de nación más favorecida. • Típica formulación de esta cláusula: APPRI España-Honduras (artículo 4. 2) que estipula que “este tratamiento [de NMF] no será menos favorable que el otorgado por cada Parte contratante a las inversiones realizadas en su territorio por inversionistas de un tercer país que goce del tratamiento de Nación Más Favorecida”.

10. Estándar generales de tratamiento: la todopoderosa cláusula de tratamiento de nación más favorecida. • Es muy interesante el funcionamiento de la cláusula de TNMF pues tiene diferente alcance para cada país: si un país de los dos del APPRI concede una gran ventaja a los inversores de un tercer Estado, los del otro alcanzan automáticamente esa ventaja. Ejemplo: Chile concede una gran ventaja a los inversores Argentinos, ergo los inversores españoles alcanzan, en Chile, las ventajas de los Argentinos. Pero ello no afecta a los inversores chilenos en España. Lo mismo ocurre con el TN. Ambas cláusulas funcionan de manera independiente en cada Estado.

11. Estándar generales de tratamiento: la todopoderosa cláusula de tratamiento de nación más favorecida. • En algunos APPRI hay dos referencias al TN: TN sólo, igualando el tratamiento de los inversores de la otra Parte a los nacionales del Estado receptor y TN incorporado en la cláusula de TNMF. La causa de la inclusión de esta última cláusula encuentra su razón de ser en que si una Parte de un APPRI que contenga un cláusula de TNMF concede a las inversiones de los inversores de un Tercer Estado el estándar de TN, contrae la obligación de conceder ese TN a los inversores de la otra Parte, por ser tal tratamiento más favorable.

12. Estándar generales de tratamiento: la todopoderosa cláusula de tratamiento de nación más favorecida. • Ejemplo del TN funcionando aisladamente se encuentra en el APPRI con Croacia: “Cada Parte contratante, con arreglo a su propia legislación, aplicará a las inversiones de los inversores de la otra Parte contratante un tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus propios inversores”. • APPRI con Croacia que también sirve de ejemplo para ilustrar el TN incorporado al TNMF: “Cada Parte Contratante concederá en su territorio a las inversiones y rentas de los inversores de la otra Parte contratante un tratamiento no menos favorable que el otorgado a las inversiones o rentas de sus propios inversores o a las inversiones o rentas de los inversores de cualquier tercer Estado, aplicándose el que resulte más favorable para el inversor interesado”.

13. Estándar generales de tratamiento: la todopoderosa cláusula de tratamiento de nación más favorecida. • Esto significa que mediante el TNMF un Estado puede conceder a inversores de un tercer Estado, y por su propio funcionamiento a los inversores de la otra Parte, un tratamiento mejor que el que concede a sus propios nacionales. Esto es, el TNMF, cuando funciona junto al TN, concede –potencialmente- mejor trato que el TN. Así, el efecto multiplicador que provoca la cláusula de TNMF hace que, en el segundo caso apuntado, alcance al TN, y a todos los APPRI suscritos por un país. • Me explicaré: si un Estado concede TN a las inversiones de los inversores de cualquier Estado con el que haya suscrito un APPRI, todos los demás Estados con los que haya suscrito APPRI podrán exigir el mismo trato para sus inversores e inversiones en el territorio del Estado que haya concedido, con una vez basta, el TN a los inversores e inversiones de aquél. En esta línea, y de forma hipotética, si el tratamiento concedido a los inversores de un tercer país supera al concedido a los propios nacionales, su aplicación podrá ser exigida, en virtud del juego de la cláusula de TNMF, por los inversores de los Estados con los que el Estado concedente haya concluido APPRI.

14. Estándar generales de tratamiento: la todopoderosa cláusula de tratamiento de nación más favorecida. • En esencia, el efecto de la cláusula de TNMF, contenida en un APPRI concluido por un país determinado, es tal que otorga una protección idéntica a la que garantiza el Acuerdo que mayor protección conceda de todos los celebrados por ese Estado. • Por ejemplo, si un Estado concluye un APPRI en el que establece una cláusula por la que la compensación para caso de expropiación será “pronta, adecuada y efectiva” y en un segundo APPRI no se incluye tal cláusula, la cláusula de TNMF del segundo APPRI hace que los inversores del Estado con el que ha concluido el segundo puedan exigir que la compensación por expropiación sea “pronta, adecuada y efectiva”. Trasladado este razonamiento a los APPRI españoles significa que España en un sentido (a los inversores que se instalan en nuestro país) otorga a los inversores e inversiones de los más de cincuenta países con los que ha firmado un APPRI la mayor protección concedida por el Acuerdo que mayor la otorgue. • Y en el otro sentido (a los inversores españoles que invierten fuera) le otorga cada uno de los Estados con los que haya celebrado un APPRI el mejor tratamiento que ese país haya otorgado a un inversor extranjero con cuyo Estado haya firmado un APPRI (o aunque no lo haya firmado, bastando que conceda mejor trato a los inversores de un tercer Estado).

15. Estándar generales de tratamiento: la todopoderosa cláusula de tratamiento de nación más favorecida. • En lo referente a si el TNMF alcanza también a la fase de admisión vale lo dicho al tratar del TN, con el añadido de que si el futuro país receptor de la inversión extranjera ha extendido la aplicación del APPRI a la fase de admisión –a salvo siempre las excepciones al funcionamiento del TNMF contempladas en los APPRI, a tratar en el punto siguiente-, los inversores españoles pueden exigirlo, como de haber extendido España tal tratamiento a la fase de admisión en algún Acuerdo, los inversores de los demás países con los que España tenga APPRI pueden, de la misma manera, exigirlo. Pero la cuestión es que en los Acuerdos sobre inversiones españoles, la cláusula de TNMF dice que tal tratamiento... no será menos favorable que el otorgado por cada Parte a las inversiones realizadas en su territorio por inversiones de un tercer Estado”. Un ejemplo es el del artículo 3, apartados 1 y 2 del APPRI entre España y Hungría, que relaciona el TNMF con los estándar de trato justo y equitativo, y el de plena seguridad y protección, en los que se habla de las fases por las que puede atravesar una inversión, pero guarda silencio sobre la admisión: “1. Cada parte contratante garantizará un trato justo y equitativo para las inversiones procedentes de la otra parte contratante y no obstaculizará mediante medidas irrazonables o discriminatorias, la explotación, gestión, mantenimiento, utilización, disfrute o enajenación de las mismas por dichos inversores. 2. Más en particular, cada Parte contratante concederá a dichas inversiones plena seguridad y protección, que en ningún caso será inferior a la concedida a las inversiones de inversores de un tercer Estado”. De lo que se infiere que nuestros APPRI no se aplican a la fase de admisión para las inversiones que vienen de fuera.

16. Estándar generales de tratamiento: la todopoderosa cláusula de tratamiento de nación más favorecida. • Un caso que muestra el funcionamiento avanzado de la cláusula de TNMF incluida en un APPRI, que alcanza a los mecanismos de solución de controversias entre el Estado receptor de la inversión y el nacional de la otra Parte contratante, en el que el tribunal arbitral admitió la utilización del mecanismo de solución de controversias previsto en el APPRI entre España y Chile para resolver una disputa entre un empresario argentino y España, como consecuencia de la existencia de una cláusula de TNMF en el APPRI entre Argentina y España, “reclamada por el inversor” con el fin de evitar la previsión contenida en este último Acuerdo que obliga a someter una disputa a los tribunales locales antes de que, transcurridos 18 meses, el inversor pueda acudir al CIADI, se encuentra en el asunto sustanciado ante el CIADI Emilio Agustín Maffezini c. el Reino de España (caso CIADI ARB 97/ 7).

17. La práctica convencional española en las cláusulas de tratamiento nacional y de tratamiento de nación más favorecida: los diferentes modos de articularlas. • Las cláusulas de tratamiento nacional (TN) y de nación más favorecida (TNMF) contenidas en los APPRI españoles se articulan de diferentes maneras: -Consignadas en un mismo párrafo, como es el caso –entre otros- de los Convenios con Marruecos, Bolivia, Túnez, Argelia, Venezuela, Panamá, Siria, Trinidad y Tobago, Uzbekistán y Croacia. Este último lo articula de la siguiente manera: “Cada Parte Contratante concederá en su territorio a las inversiones y rentas de los inversores de la otra Parte Contratante un tratamiento no menos favorable que el otorgado a las inversiones o rentas de sus propios inversores [estándar de tratamiento nacional] o a las inversiones o rentas de los inversores de cualquier tercer Estado [estándar de tratamiento de nación más favorecida], aplicándose el que resulte más favorable para el inversor interesado”. De todas las fórmulas empleadas por los APPRI españoles está es la mejor construida, pues los tratamientos nacional (TN) y de nación más favorecida (TNMF) abarcan tanto a las inversiones como a los inversores, permitiendo proteger a la empresa y a los accionistas que ejercen el control, por una parte, y a los accionistas minoritarios nacionales de alguna de las partes contratantes, por otra; y otorgando un estándar máximo, pues si el Estado receptor concede una ventaja mayor a los inversores de un tercer Estado –tenga el Estado receptor concluido o no un APPRI con ese tercer Estado- que a sus propios nacionales, los inversores de la otra Parte pueden reclamar y obtener ese trato.

18. La práctica convencional española en las cláusulas de tratamiento nacional y de tratamiento de nación más favorecida: los diferentes modos de articularlas. • -Distinguiendo entre el tratamiento dispensado a las inversiones y el dispensado a los inversores, como en los Acuerdos con Corea y Filipinas. El primero de ellos determina que: “Cada Parte Contratante concederá en su territorio a las inversiones, y a las rentas procedentes de ellas, realizadas por inversores de la otra Parte Contratante un tratamiento justo y equitativo que no será menos favorable que el otorgado por cada Parte Contratante a las inversiones y a las rentas de las inversiones de sus propios inversores [TN] o de inversores de un tercer Estado [TNMF]. Cada Parte Contratante concederá en su territorio a los inversores de la otra Parte Contratante, por lo que respecta a la gestión, utilización, disfrute o enajenación de sus inversiones, un tratamiento justo y equitativo, que no será menos favorable que el otorgado a sus propios inversores o a los inversores de un tercer Estado”.

19. La práctica convencional española en las cláusulas de tratamiento nacional y de tratamiento de nación más favorecida: los diferentes modos de articularlas. • -Incluyendo una cláusula para el tratamiento nacional y otra para el tratamiento de nación más favorecida. Así lo estipulan los Acuerdos con la República Checa, Rusia; Argentina, China, Chile, Cuba y Líbano -por citar algunos-, disponiendo este último que: “Cada Parte Contratante otorgará en su territorio a las inversiones o rentas de inversión de la otra Parte Contratante un tratamiento que no será menos favorable que el otorgado a las inversiones o rentas de inversión de inversores de cualquier tercer Estado [estándar de tratamiento de nación más favorecida]. Cada Parte Contratante aplicará, conforme a su legislación, a las inversiones de los inversores da la otra Parte Contratante un tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus propios inversores [estándar de tratamiento nacional]”.

20. La práctica convencional española en las cláusulas de tratamiento nacional y de tratamiento de nación más favorecida: los diferentes modos de articularlas. • -No incluyendo el estándar de tratamiento nacional: opción utilizada por los Convenios con Hungría e Indonesia; conectando el estándar de tratamiento de nación más favorecida con el de plena seguridad y protección, el primero de ellos, y con el tratamiento justo y equitativo, el segundo: “Este tratamiento [justo y equitativo] no será menos favorable que el otorgado por cada Parte a las inversiones realizadas en su territorio por inversores de un tercer país”.

21. Excepciones al tratamiento nacional y al tratamiento de nación más favorecida. • las excepciones al tratamiento nacional y al tratamiento de nación más favorecida a las inversiones realizadas por los inversores de un Estado parte de un APPRI en el territorio del otro Estado parte se pueden clasificar en cinco grupos. • Una primera excepción viene dada por razones de orden público o de seguridad nacional. Los APPRI españoles no contemplan esta excepción porque qué mayor excepción puede haber que expropiar una propiedad por razones de interés –seguridad- pública, expropiación que queda sujeta a una compensación “pronta, adecuada y efectiva”. Si no es una expropiación o una medida de efecto similar, sino una acción llevada a cabo por el Estado receptor, las disposiciones contenidas en los APPRI sobre compensación por pérdidas constituyen suficiente garantía para el inversor de ser indemnizado en su pérdida.

22. Excepciones al tratamiento nacional y al tratamiento de nación más favorecida. • La segunda excepción contemplada, esta sí, por los Convenios españoles viene dada por la pertenencia del Estado receptor de la inversión a “una unión aduanera, zona de libre cambio, mercado común o unión monetaria, existentes o futuros, o un acuerdo internacional similar u otras formas de cooperación regional, en el que cualquiera de las partes sea o llegue a ser parte”. El efecto de esta excepción se traduce en permitir a un Estado extender un tratamiento favorable a los inversiones realizadas por inversores y compañías de los países que junto con aquél conforman una organización de integración regional, sin tener que conceder ese mismo tratamiento a las inversiones de los inversores y compañías del otro Estado parte del APPRI en función del estándar de tratamiento nacional o del de nación más favorecida. Excepción que funciona, como se deduce de lo expuesto más arriba, tanto en el caso de que el Estado receptor pertenezca ya a una organización regional como en el de que se integre en una en el futuro. Entre nuestros Acuerdos la cláusula contenida en el artículo 3. 3 del APPRI con Filipinas es clara: • “Lo dispuesto en el presente Acuerdo en relación con la concesión de un tratamiento no menos favorable que el otorgado a los inversores de cualquier tercer Estado no se interpretará en el sentido de que obligue a una Parte a extender a los inversores de la otra Parte los beneficios de cualquier tratamiento, preferencia o privilegio resultante de cualquier unión aduanera, mercado común, zona de libre cambio o cualquier organización económica regional, existente o futura, de la que sea o llegue a ser miembro cualquiera de las Partes, o de medidas encaminadas a la formación de una unión aduanera o zona de libre cambio”.

23. Excepciones al tratamiento nacional y al tratamiento de nación más favorecida. • Un tercer grupo de excepciones contenida en los APPRI se refiere a los Acuerdos para evitar la doble imposición. La doble imposición supone que puedan llegar a exigirse tributos similares a un mismo contribuyente, por el mismo hecho imponible y por el mismo periodo impositivo, por lo que resulta necesario que existan medidas normativas adecuadas para determinar dónde se ha producido el hecho imponible correspondiente y cuál es la jurisdicción fiscal competente para gravar el mismo. • las cláusulas de TN y TNMF no funcionan en materia fiscal. • Una cláusula representativa de esta excepción al TN y al TNMF se encuentra en el artículo V. 3 del Acuerdo con Panamá: • “En el tratamiento concedido con arreglo al presente artículo no se incluirán las ventajas de cualquier preferencia, tratamiento o privilegio que cualquiera de las Partes Contratantes pueda otorgar a sus propios inversores o a los inversores de cualquier tercer Estado en virtud de un acuerdo internacional relacionado total o parcialmente con tributación, incluidos los acuerdos para evitar la doble imposición, o en virtud de cualquier legislación interna relacionada total o principalmente con tributación”. • Tales perfección y meticulosidad en esta cláusula se justifican por el hecho de que Panamá es un paraíso fiscal.

24. Excepciones al tratamiento nacional y al tratamiento de nación más favorecida. • Un cuarto grupo de excepciones viene dado, aunque no en la práctica española, por las condiciones de desarrollo que existan, en un momento preciso, en la economía del Estado receptor. Grupo de excepciones no contemplado en los APPRI españoles por tratarse de cláusulas ya superadas, teniendo en cuenta que el programa español se desarrolla casi enteramente en la década de los noventa.

25. Excepciones al tratamiento nacional y al tratamiento de nación más favorecida. • El quinto grupo de excepciones, no incluido en el articulado de nuestros Acuerdos hasta el celebrado con Namibia, se refiere a la exclusión del trato nacional y de nación más favorecida de ciertos sectores y actividades industriales especialmente sensibles a la entrada de capital extranjero por su carácter estratégico –que tienden a reducirse-; por razones de protección de las empresas estatales -que tienden a desaparecer-; y por razones de protección de la industria nacional –que también tienden a desaparecer-. • Ejemplo: el protocolo adicional del APPRI entre España y Argentina en su apartado 1 contiene una excepción al tratamiento nacional y al tratamiento de nación más favorecida, dispuesta en el sentido citado, cuando establece que: • “La interpretación de los artículos IV [TN y TNMF] y VII [condiciones más favorables] del Acuerdo es que las Partes consideran que la aplicación del tratamiento de la Nación más favorecida no se extiende al tratamiento particular que alguna de las Partes reserve a los inversores extranjeros por una inversión realizada en el marco de un financiamiento concesional previsto en un acuerdo bilateral concluido por esa Parte con el país al que pertenezcan los citados inversores, tales como el Tratado del 10 de diciembre de 1987, que instituye la Relación asociativa Particular entre la Argentina e Italia, y el Acuerdo Económico integrante del Tratado General de Cooperación y Amistad entre España y la Argentina del 3 de junio de 1988”.

26. Excepciones al tratamiento nacional y al tratamiento de nación más favorecida. • Las legislaciones de todos los países, incluidos los países cuyas economías están menos desarrolladas, vetan la inversión extranjera en determinados sectores –como la industria de defensa y otras de alto valor estratégico o público, como pueda ser el de la televisión-. Así, junto con las cláusulas de admisión, las cuales al sujetar la misma a la legislación nacional del Estado receptor de la inversión pueden indirectamente limitar o excluir las inversiones en ciertos sectores –caso de los APPRI españoles, que basan en la cláusula de admisión la exclusión del ámbito de eficacia material del APPRI de los sectores protegidos-, algunos APPRI excluyen expresamente los sectores en los que no puede participar los inversores extranjeros –a los que no alcanza, por tanto, la cláusula de Tratamiento Nacional (TN)-, a los que además no se concederá ningún tipo de tratamiento del que pueden beneficiarse los inversores nacionales; mientras otros APPRI optan por incluir en el preámbulo los sectores de las economías de los países firmantes a los que resultan aplicables. Los APPRI concluidos por Bélgica con Egipto, Indonesia y Corea disponen, en el sentido indicado, que se aplicarán a “la inversión en los campos de la agricultura, la industria, la minería, la industria forestal, las comunicaciones y el turismo”, con exclusión, por ejemplo, del sector bancario y el de los seguros. Otros países optan por incluir en un anexo al tratado los sectores a los que no resulta de aplicación el tratado, y en los que no pueden invertir los nacionales del otro Estado parte del APPRI.

27. Estándar generales de tratamiento:“tratamiento justo y equitativo” y “tratamiento conforme al Derecho internacional”. • Un ejemplo típico en la práctica convencional española en la materia lo ofrece el artículo IV 1 del Acuerdo con Argentina que dispone que “cada Parte garantizará en su territorio un tratamiento justo y equitativo a las inversiones realizadas por inversores de la otra Parte”.

28. Estándar generales de tratamiento:“tratamiento justo y equitativo” y “tratamiento conforme al Derecho internacional”. • Aunque su significado no ha sido nunca definido ni concretado, el tratamiento justo y equitativo constituye un estándar clásico del Derecho internacional consuetudinario, e independiente del Derecho del Estado receptor. Su uso en los APPRI proviene del borrador de Convenio sobre Protección de la Propiedad Extranjera, redactado en el seno de la OCDE en 1967, aunque su inclusión en los convenios de protección de inversiones no responde a propósito alguno por ser un principio independiente del estándar mínimo de protección que requiere el Derecho internacional, pues “los términos <justo y equitativo> implican un trato que va mucho más allá del estándar mínimo, concediendo una protección muy superior a cualquier otra fórmula que pudiera emplearse, por lo que ningún tribunal va sentirse obligado a respetarlo: el juzgador a la vista de las circunstancias de cada caso decidirá si la actuación del Estado receptor es justa y equitativa o lo contrario. Por ello esos términos son autónomos e independientes de las normas que configuran el Derecho internacional en materia de inversiones”.

29. Estándar generales de tratamiento:“tratamiento justo y equitativo” y “tratamiento conforme al Derecho internacional”. • En cualquier caso, su inclusión en los APPRI puede justificarse como elemento básico de interpretación de otras cláusulas de los mismos, así como para la integración de lagunas jurídicas que en el seno de estos Acuerdos puedan existir.

30. Estándar generales de tratamiento:“tratamiento justo y equitativo” y “tratamiento conforme al Derecho internacional”. • Los APPRI españoles, como no podía ser de otro modo, contienen la criticada cláusula, más declarativa que otra cosa, con un propósito de reforzar la protección “estrella” contenida en las cláusulas de Tratamiento Nacional (TN) y de Tratamiento de Nación Más Favorecida (TNMF), de arraigada tradición en el Derecho internacional –contempladas en el articulado del GATT de 1947-. Algunos APPRI de nuestra práctica convencional contienen este estándar de tratamiento de manera independiente, mientras otros la ponen en relación con otros estándar. Y no faltan los APPRI que relacionan el tratamiento justo y equitativo con el Derecho internacional y los que lo hacen con la legislación nacional, lo cual no parece excesivamente grave en relación a la protección de inversiones, pues lo que es “justo y equitativo” pertenece a conceptos de alcance universal, razón por la que desaparece de algunos Convenios. Un ejemplo de cláusula de tratamiento justo y equitativo independiente se encuentra en el artículo 4. 1 del APPRI con Argelia: “Cada Parte contratante garantizará en su territorio un tratamiento justo y equitativo a las inversiones realizadas por inversores de la otra Parte”.

31. Estándar generales de tratamiento:“tratamiento justo y equitativo” y “tratamiento conforme al Derecho internacional”. • La cláusula de “tratamiento conforme al Derecho internacional” contenida en los APPRI (cuando la contienen) prevé para las inversiones cubiertas por estos un tratamiento no menos favorable que el establecido de conformidad con el Derecho internacional, poniéndolo en relación con el tratamiento justo y equitativo, dándole, por tanto, mayor precisión a éste. La mayoría de los APPRI españoles contiene esta cláusula de acuerdo con la cual “cada Parte contratante garantizará un tratamiento justo y equitativo, conforme al Derecho internacional, a las inversiones de la otra Parte contratante”, según la fórmula utilizada en el artículo 4.1 del Acuerdo con México.

32. Estándar generales de tratamiento:“tratamiento justo y equitativo” y “tratamiento conforme al Derecho internacional”. • La inclusión en los APPRI del estándar de tratamiento mínimo conforme al Derecho internacional ha suscitado no pocas reticencias en los países en vías de desarrollo, que en el pasado ha sido usado para asegurar un tratamiento privilegiado en materia económica a los extranjeros, que explotaban sus recursos naturales y, a menudo, para justificar intervenciones militares en esos territorios. Por esta razón el contenido y la aplicabilidad de ciertos estándar internacionales a las inversiones extranjeras han sido fuertemente cuestionados por numerosos países en los foros internacionales.

33. Estándar generales de tratamiento:“tratamiento justo y equitativo” y “tratamiento conforme al Derecho internacional”. • cabría añadir que esta cláusula puede además funcionar como una elección de ley aplicable a la disputa dentro de los mecanismos de resolución de controversias previstos por los Tratados, en el caso de que tales mecanismos no prevean una cláusula específica de elección de ley aplicable. Y es que si las inversiones han de recibir un “tratamiento no menos favorable que el requerido por el Derecho internacional”, cualquier disputa relativa al tratamiento de una inversión protegida por un APPRI habrá de ser resuelta conforme al Derecho internacional. Por lo que esta cláusula concede el mayor grado de protección al deslocalizar la ley aplicable a la controversia, siempre, claro está, que el APPRI en cuestión que la contenga no contenga, a su vez, en el título dedicado a la solución de controversias entre una Parte contratante e inversores de la otra Parte contratante, disposiciones sobre ley aplicable.

34. Estándar generales de tratamiento:“plena seguridad y protección”. • En la determinación del contenido del estándar de “plena protección y seguridad” para las inversiones extranjeras ocurre lo mismo que en la determinación de en qué consiste el tratamiento “justo y equitativo”, pudiendo ser además ser redundante su inclusión en los APPRI, pues esta cláusula estándar no añade nada a la protección a la que tienen derecho, tanto en sus personas como en sus posesiones, los inversores extranjeros. • En cualquier caso, es interesante resaltar que si la cláusula de plena seguridad y protección resulta incluida en un APPRI hay que interpretarla según el Derecho internacional, lo que implica su conformidad con la regla de la “diligencia debida” (due diligence rule), en el sentido de que no impone al Estado receptor una estricta responsabilidad de proteger las inversiones, como se desprende del caso Asian Agricultural Products Ltd. c. República de Sri Lanka.

35. Estándar generales de tratamiento:“prohibición de medidasinjustificadas o discriminatorias”. • Aunque el estándar de tratamiento justo y equitativo excluye el que las inversiones puedan ser tratadas de forma discriminatoria o arbitraria, la prohibición de medidas discriminatorias en el tratamiento de las inversiones constituye una mención común en la mayor parte de los APPRI. • Principio que es recogido por la práctica convencional española, a modo de ejemplo, en el artículo 3.1 del Convenio entre España y Estonia, relativo a la protección de inversiones al disponer que “cada Parte Contratante concederá la protección en su territorio a las inversiones realizadas de conformidad con sus disposiciones legales y reglamentarias por inversores de la otra Parte Contratante y no obstaculizará mediante medidas injustificadas o discriminatorias, la gestión, desarrollo, mantenimiento, utilización, disfrute, expansión, venta ni, en su caso, la liquidación de dichas inversiones”.

36. Estándar generales de tratamiento:“prohibición de medidasinjustificadas o discriminatorias”. • La práctica de los APPRI españoles consiste en incluir este estándar en la cláusula referente a la expropiación o nacionalización, entre las condiciones de la expropiación.

37. Estándar generales de tratamiento: “Obligación de cumplir las obligaciones contraídas con los inversores de la otra Parte Contratante”. • Un ejemplo típico de esta cláusula lo encontramos en el artículo 3. 1, in fine del APPRI celebrado entre España y Estonia con arreglo al cual “cada Parte contratante cumplirá cualquier otra obligación que haya contraído en relación con las inversiones de inversores de la otra Parte contratante”. • De acuerdo con esta formulación tan amplia y poco precisa cabría preguntarse si la cláusula cubre toda clase de obligaciones, explícitas e implícitas, contractuales o extracontractuales, alcanzando, por tanto, a todas las inversiones en general, tal y como son definidas en los APPRI. La respuesta parece ser afirmativa por cuanto algunos Acuerdos han precisado más el alcance de esta obligación.

38. Estándar generales de tratamiento: “Obligación de cumplir las obligaciones contraídas con los inversores de la otra Parte Contratante”. • Hacer notar, en relación a esta previsión, que la obligación de cumplir los compromisos relativos a las inversiones supone un plus para el inversor individual extranjero –individual en el sentido de plenamente identificable, por tratarse de un inversor concreto que invierte en un proyecto concreto- que ve reforzadas las garantías que articulan los APPRI e introduce en los mismos el juego de la autonomía de la voluntad de las partes en la determinación de su nivel de protección.

39. Estándar generales de tratamiento: “Obligación de cumplir las obligaciones contraídas con los inversores de la otra Parte Contratante”. • La cláusula analizada tiene un alcance limitado a un proyecto de inversión concreto, tal y como se desprende de su formulación, para no comprometer la política económica del Estado receptor reforzando aún más la protección de las compañías multinacionales. Esta limitación a un solo proyecto inversor viene dada porque de ordinario los contratos relativos a inversiones entre el Estado receptor y un particular están sujetos a la Ley de aquél y la cláusula analizada supone una alteración del régimen legal de la inversión que de verse regulada por un Derecho nacional pasa a regirse por el Derecho internacional, como consecuencia del juego de las cláusulas sobre arreglo de controversias contenidas en los APPRI. • En consecuencia: la introducción de esta cláusula supone que el Estado receptor de la inversión se compromete a respetar su compromiso con el inversor, con independencia de lo previsto en su Ley interna, quedando tal obligación sujeta a los principios del Derecho internacional.

40. Mecanismos complementarios de protección: el OMGI/MIGA. • El Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI/MIGA), constituido el 12 de abril de 1988, por 42 países miembros del Banco Mundial es el organismo más reciente del Grupo Banco Mundial, tomando como modelo la Overseas Private Investment Corporation (OPIC) estadounidense. Sus objetivos se centran en fomentar la inversión extranjera en los países en vías de desarrollo mediante la prestación de garantías de inversión –seguros a largo plazo, básicamente- contra los riesgos relacionados con la inconvertibilidad de la moneda, la expropiación, la guerra y los disturbios civiles, y el incumplimiento de contrato por parte del gobierno del Estado receptor de la inversión, por un lado; y en la prestación de asesoría a los PVD miembros acerca de los medios para atraer inversiones extranjeras, por otro. Por sus objetivos y mecanismos de garantía, el OMGI es un instrumento que se sitúa en lo relativo a la protección de inversiones a la altura del CIADI y de los APPRI, a los que ayuda decisivamente a su desarrollo y conclusión.

41. Mecanismos complementarios de protección: el OMGI/MIGA. • Las inversiones asegurables se encuentran descritas de un modo amplio en el artículo 12, el cual, en cambio, enumera exhaustivamente todas los extremos en los que el Organismo “deberá estar satisfecho”, como condición para la concesión de la garantía. Así: “i) La solvencia económica de la inversión y su contribución al desarrollo del país receptor. ii) La juridicidad de la inversión conforme a las leyes y reglamentos del país receptor. iii) La armonía de la inversión con los objetivos y prioridades declarados por el país receptor. iv) Las condiciones para las inversiones en el país receptor, con inclusión de la disponibilidad de trato justo y equitativo y protección legal para la inversión”.

42. Mecanismos complementarios de protección: el OMGI/MIGA. • Riesgos asegurables: 1. inconvertibilidad de la moneda y restricciones sobre la transferencia: el MIGA protege contra las pérdidas causadas al inversor cuando éste no puede convertir en moneda extranjera los ingresos obtenidos por su inversión en la divisa del Estado receptor para su transferencia al exterior. También asegura contra una dilación excesiva en la adquisición de divisas como consecuencia de medidas adoptadas de forma activa o de la omisión del Estado receptor, y “contra modificaciones adversas en las leyes y reglamentos cambiarios y empeoramiento de las condiciones que rigen la conversión y la transferencia”. Pero el OMGI no cubre el riesgo de la devaluación de la moneda. 2. expropiación y medidas similares: el MIGA “protege contra la pérdida parcial o total de la inversión asegurada resultante de medidas imputables al gobierno del Estado receptor de la inversión que tengan como efecto reducir o eliminar el dominio, el control o los derechos del inversor respecto de la inversión asegurada”. Junto con la nacionalización y la confiscación directas, el OMGI cubre también la expropiación progresiva, que se produce mediante la adopción paulatina de una serie de medidas por parte del Estado receptor que unidas unas a otras tienen el efecto de una expropiación, “con excepción de las medidas no discriminatorias de aplicación general que los Gobiernos toman normalmente con objeto de regular la actividad económica en sus territorios”.

43. Mecanismos complementarios de protección: el OMGI/MIGA. 3. guerra y disturbios civiles: el Organismo protege contra las pérdidas que se derivan de los daños causados a bienes materiales, así como de la destrucción o desaparición de los mismos, acaecidos como consecuencia de guerra o disturbios civiles de causa política ocurridos en el país receptor, como una revolución, una insurrección, un golpe de Estado, sabotaje y terrorismo. 4. incumplimiento de contrato: el MIGA pagará una indemnización cuando el inversor –tenedor de la garantía- no tiene recurso ante un tribunal ordinario o arbitral o cualquiera de dichos tribunales no dicta “una decisión dentro de un plazo razonable a tenor de los prescrito en los contratos de garantía de conformidad con los reglamentos del organismo” o si el mecanismo de resolución de controversias no funcionara debido a medidas adoptadas por el Estado receptor. 5. incumplimiento de sus obligaciones financieras por el Estado receptor: El Organismo protege contra pérdidas producidas por causa del incumplimiento de un Estado de su obligación de pago de una garantía concedida a un proyecto –una subvención, por ejemplo- que, de no ser por esta circunstancia, cumpliría con todos los requisitos establecidos por el MIGA.

44. Mecanismos complementarios de protección: el Tratado de la Carta de la Energía. • Un instrumento convencional que complementa y sustituye, en principio, parcialmente la necesidad de concluir APPRI en el sector de las inversiones relacionadas con el sector energético es el Tratado de la Carta de la Energía, hecho en Lisboa el 17 de diciembre de 1994. Con arreglo a la cláusula de compatibilidad contenida en el artículo 16, el Tratado de la Carta de la Energía apuesta por la regla de la eficacia máxima en materia de tratamiento y solución de controversias relacionadas con inversiones realizadas por inversores -tal y como son definidos en su articulado-, aplicándose bien el Tratado bien el APPRI en la medida en que este sea más favorable para los inversores o la inversión.

45. Mecanismos complementarios de protección: el Tratado de la Carta de la Energía. • El rasgo más destacable del Tratado de la Carta de la Energía, que lo diferencia de los APPRI y del Convenio del OMGI, es que no se requiere una aprobación previa de la inversión por parte del Estado receptor, por lo que el Tratado puede ser considerado como una “aprobación previa” para las inversiones extranjeras en el sector energético. En cuanto a los estándar de tratamiento, las previsiones sobre expropiación, transferencia de pagos, compensación por pérdidas, derecho de entrada y permanencia, subrogación, solución de controversias entre un inversor de una Parte contratante y ésta, y entre Partes contratantes, el Tratado de la Carta de la Energía sigue las pautas marcadas en la mayor parte de los APPRI.

46. Mecanismos complementarios de protección: Estándar de tratamiento en convenios multilaterales. • Como ha demostrado el fracaso para la conclusión del Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI/MAI), en el seno de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), resulta difícil elaborar un convenio multilateral en materia de inversiones. • Las Directrices de la OCDE sobre Empresas Multinacionales suponen el antecedente del borrador del Código de Conducta de las Compañías Transnacionales, y del también fallido Acuerdo Multilateral de Inversiones, y surgen como reacción por parte de los países exportadores de capitales a los cambios políticos y económicos auspiciados por la emergencia de los países en vía de desarrollo en esos campos. Son recomendaciones dirigidas por parte de los gobiernos a las empresas multinacionales que operen en sus territorios. • Las Directrices del Banco Mundial sobre Inversiones Extranjeras fueron elaboradas a iniciativa del Comité de Desarrollo, que trabajando a propuesta de Francia, solicitó al OMGI la preparación de un marco legal para promover las inversiones extranjeras directas. Compatibles con los APPRI. • Protocolo de Promoción y Protección de Inversiones para Estados no miembros de MERCOSUR, hecho en Buenos Aires el 5 de abril de 1994 . • El Acuerdo de Cartagena de Libre Comercio entre México, Colombia y Venezuela, también conocido como Tratado de Libre Comercio del Grupo de los Tres.

47. Mecanismos complementarios de protección: Estándar de tratamiento en convenios multilaterales. • TLCAN/NAFTA tiene como principal característica el que el trato nacional alcanza también a la fase de admisión. • En el marco de la Organización Mundial del Comercio, el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS) contiene unos estándar de tratamiento nacional, de tratamiento de nación más favorecida y sobre pagos y transferencias. • El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1947, supone el antecedente de la cláusula de trato general de la nación más favorecida, de los instrumentos bilaterales y multilaterales siguientes. • La Convención de Lomé IV constituye un acuerdo no recíproco de cooperación financiera y técnica, ayuda de emergencia y un sistema preferencial de comercio de la Comunidad Europea hacia el grupo de países independientes de África, Caribe y Pacífico (ACP), sobre la base de un tratamiento “justo y equitativo” de las inversiones, obligándose los países receptores a establecer un clima seguro y previsible para las mismas, sobre la base del tratamiento de la nación más favorecida del GATT.