Ex. – Dir Romano – Dita das regras fundamentais para o nosso direito – sua origem

1. A introdução ao estudo do direito visa fornecer uma visão genérica da ciência do direito de forma a integrá-la com outros ramos e outras ciências. Não é possível nos dias de hoje ter uma visão restrita dos fatos, principalmente quando tratamos de uma ciência social como o direito. È necessário traçar um ELO de ligação entre o conhecimento adquirido no ensino médio, a cultura específica de outros ramos, e ainda, a cultura geral e o conhecimento técnico. Várias são as ciência que se interelacionam com o direito - filosofia - antropologia – sociologia – psicologia Os conhecimentos interdisciplinares também são essenciais Biologia, meio ambiente, engenharia, agronomia etc No direito é necessário desenvolver o gosto pela leitura, de toda natureza, pois essa ciência deve, alem de tudo, preparar o estudioso para a vida no aspecto em que possibilita conhecer suas vicissitudes. O que se conhece se domina, o que não se conhece se teme. O DIREITO é um fenômeno histórico ( ciência social4), podemos considerar a história como laboratório o jurista, pois diferentemente das ciência naturais não podemos reproduzir os fenômenos sociais para estudá-los, como fazem os físicos, biólogos. Somente o estudo dos fatos sociais passados nos fornecem elementos para conclusões futuras.

2. Ex. – Dir Romano – Dita das regras fundamentais para o nosso direito – sua origem - Estudo das primeiras constituições e seus momentos históricos - Estudos dos movimentos sociais e sua repercussão histórica O Professor Paulo Dourado Gusmão traz importante ensino em suas palavras: “ o desconhecimento de ciências, com estreitas relações com o direito, muito contribuiu para a perda do papel social que desempenhou o jurista até os anos 60, para a qual concorreu também a crise do ensino jurídico divorciado das demais ciências sociais, destinada exclusivamente a formar profissionais DOUTORES EM LEIS e não JURISTAS ( com capacidade de reflexão sobre questões sociais, para desempenho de seu papel de transformador da realidade social) ESPECIALIZAÇÃO DO PROFISSIONAL Hoje é praticamente impossível ao jurista conhecer todas as particularidades do ordenamento jurídico, face a exagerada quantidade de normas, MAS é essencial que domine os fundamentos, pois qualquer questão será facilmente solucionada ou se apontará caminho seguro para sua solução com a aplicação destes. QUESTÕES INTRODUTÓRIAS A afirmação de que “ onde existe sociedade existe direito” advém do fato de ser o homem um ser gregário, ou seja eminentemente social (tanto por instinto como pela razão)

3. -instintivamente o homem se agrupa para se proteger Pela razão o homem se organiza socialmente para atingir seus objetivos (sociais, econômicos, afetivos, de subsistência ) A vida social do ser humano é baseada na COEXISTÊNCIA – Fenômeno da ALTERIDADE – as relações jurídicas só existem com a presença do outro, ou seja com a convivência. A estrutura social humana está baseada na formação de grupos sociais família, * escolas, * empresas, * associações: políticas, religiosas culturais, recreativas Dentro dessas formas de existência comum, os seres se relacionam entre si, criando vínculos de COORDENAÇÃO, SUBORDINAÇÃO, INTEGRAÇÃO e normas que viabilizam a ORGANIZAÇÃO, CONDUTA SOCIAL, DELIMITAÇÃO DE HIERARQUIA ETC. SÓ DO ESTADO ORIGINAM SE AS NORMAS? O Ser humano está constantemente sob influência de outros homens e está sempre influenciando outros, portanto observamos que esses grupos sociais criam suas próprias normas, nesse aspecto são fontes de normas, nos levando a pensar que o Estado não é o único criador de normas; PORÉM é ele que direciona ( condiciona) a criação dessas normas, dando efetividade às normas de instituições infra-estatais. Função social do direito As normas são representações, ideações das condutas humanas. Essas normas visam Impor disciplina nas relações sociais, objetivando a justiça e o bem estar social, alem de ordenar os órgãos de que o Estado se compõe.

4. Dentro dessa missão, observamos que NEM AS NORMAS NEM O DIREITO TEM O PODER DE ELIMINAR OS CONFLITOS, APENAS MANTÊ-LOS SOB CONTROLE NORMATIVIDADE É importante salientar que paralelamente ao direito existem outras esferas normativas que contribuem diretamente para o equilíbrio social, as normas morais, religiosas, de trato social, etc . NORMA MORAL: é aquela que visa o aperfeiçoamento íntimo das pessoas, e o seu valor primordial é o bem. Tem uma amplitude (abrangência) maior do que o direito, pois alcança as relações dos homens entre si, consigo mesmo e com deus. O direito por sua vez atua somente nas relações dos homens ente si, regulando seus interesses. A moral atua no campo íntimo – Plano da consciência O direito atua no campo externo _ Plano das Relações objetivas Tem essas normas influência no direito? SIM – na criação das normas – dir penal, dir. família, alimentos, eutanásia, aborto, etc Pode-se afirmar que intenção é relevante para o direito? - avaliação do comprometimento da conduta RELIGIÃO – é a esfera da revelação da origem da vida, do destino do ser, onde a explicações se situam na fé ( raciocinada ou não), orienta as condutas do ser humano, apoiando-se em princípios morais

5. REGRAS DE TRATO SOCIAL: Regras de educação, cortesia, etiqueta, que também favorecem a harmônica convivência em sociedade, visando o refinamento das relações. ( sentença do vestido) OBS: essas normas diferem nas normas jurídicas basicamente por faltar a elas um elemento essencial, constitutivo da norma jurídica, a coercitibilidade, que significa dizer que a norma jurídica pode ser imposta de maneira coativa pelo Estado e ainda não precisa contar com a concordância do indivíduo para que seja exigivel basta que seja imposta pelo Estado. As normas em ultima analise são representações de condutas. Tanto a conduta quanto a norma representam um “ dever ser” para o indivíduo, no entanto a NORMA é um “ dever ser “ idealizado, pensado de acordo com o interesse coletivo ( social), e resultam em obrigatoriedade ao indivíduo, podendo ter sanção. A CONDUTA é nada mais do que a própria realização do dever ser, a sua concretização, ou seja a pratica do que a norma prevê.

6. A realidade que nos cerca pode ser fracionada, considerando três aspectos muito claros: REALIDADE DA NATUREZA: compreende tudo quanto existe independentemente da vontade humana, vigora nesse mundo o princípio da causalidade, ou seja as regras das leis naturais, que não admitem exceções ou violações – Leis da física, química REALIDADE DOS VALORES: Axiológico – Neste mundo o ser humano atribui determinados significados aos fatos, e às coisas ( valor), uns são mais importantes outros menos, trata-se de uma necessidade que o homem que vive em sociedade tem, pois de acordo com esses valores ele determina suas prioridade ou faz suas escolhas. Os processos valorativos são utilizados na elaboração das normas para estabelecer condutas aceitáveis ou não socialmente. REALIDADE DA CULTURA – É o próprio universo das realizações humanas, na medida em que a natureza torna-se insuficiente para suprir as necessidades do homem, este passa a agir sobre ela, modificando-a seja fisicamente ( materialmente) seja imaterialmente (espiritualmente). Nesse sentido o homem criou o direito, para organizar ( estruturar) sua convivência social, criou também as manifestações culturais de toda natureza para suprir suas necessidades intelectuais e de lazer. OBS: o direito representa ao mesmo tempo um processo e um produto Cultural. Processo como atividade valorativa que busca realizar o bem comum e a paz social e produto como o próprio resultado dessa busca, corporificado nas normas e princípios de conduta.

7. Cada momento histórico reflete seus valores, embora possam existir valores mais ou menos constantes, o direito deve sempre buscar estar em sintonia com as necessidades sociais de cada época. Fica claro então a diferença entre o SER e o DEVER SER O SER da natureza – onde as leis são imutáveis, um fato ocorrido sob determinada circunstância produzirá sempre o mesmo efeito. O DEVER SER da cultura – trata da ação humana, onde há sempre uma escolha da conduta a ser tomada que pode alterar a consequencia da aplicação da norma. O DIREITO Pudemos observar que o direito como fenômeno, é uma representação cultural humana, mas qual o seu conceito? O termo direito é uma palavra plurívoca ( possui vários significados) ainda que ligados , com sentido análogos. ORIGEM ETIMOLÓGICA- provém de directus, directa,directum, rectum, que significa direto, reto, correto, conforme. O termo ius, do latim clássico trouxe outra séries de derivações justiça, justo, jurídico, judicial.

8. VÁRIOS SENTIDOS PODEM SER ATRIBUÍDOS AO TERMOS DIREITO, Exempos: João não me pagou o salário, não tem agido direito -- CORRETO Vou lutar com todas as armas para defender o meu direito – PRERROGATIVAS LEGAIS Maria não tem direito de ficar com todo o dinheiro - JUSTIÇA O direito pode ser conceituado como arte e como ciência: ARTE ou técnica – procura melhorar as condições sociais ao analisar a realidade humana, sugerir e estabelecer regras que buscam a justiça e a igualdade, valendo-se de outras ciências como sociologia, antropologia,filosofia etc CIÊNCIA : traduz-se como o estudo e a compreensão das normas postas pelo Estado, analisando e propondo alternativas para as relações jurídicas.

9. Para a definição do conteúdo do direito, citaremos quatro aspectos abordados por Silvio Venosa, como representativos do conceito. 1 - .Como regra de conduta obrigatória – que se traduz no direito objetivo 2 - Como sistema ordenado de conhecimento – que se traduz na ciência do direito. 3 – Como faculdade que a pessoa tem de agir para obter de outrem o que entende cabível – que se traduz no direito subjetivo 4 – Como ideal de justiça – que se traduz na espectativa de alcance de um objetivo social.

10. Escolas do Pensamento jurídico – POSITIVISMO E NATURALISMO Quando iniciamos o estudo do fenômeno jurídico devemos partir de certas premissas de raciocínio, que são os fundamentos sustentados por inúmeras escolas do pensamento jurídico. Trataremos no entanto, basicamente da escola positivista e naturalista. As escolas formalistas ou positivistas, tem como caracteristica colocar a norma acima de tudo e no centro de tudo. O positivismo radical tenta reduzir o direito apenas às normas positivas, que devem ser observadas independentemente do conteúdo que veiculam, somente pelo simples fato de ser norma que emana do Estado, não deve ser questionada. OBS: esse pensamento permitiu abusos e intolerâncias em nosso passado, sob o manto da legalidade. Desse pensamento provem o conceito hoje mais abrandado de direito positivo: São normas de conduta legisladas ou não, impostas pelo estado que estado em vigor ou tendo vigorado em certa época, disciplinam o relacionamento humano.

11. As escolas idealistas, como o jusnaturalismo, de origem mais antiga, buscam permanentemente o ideal de justiça e moral dentro do ordenamento. O pressuposto do direito natural parte da existência do conceito de justo independentemente de qualquer lei. O jusnaturalismo se superpõe à norma e a antecede, nesse sentido, mesmo que por hipótese, perante a inexistência do Estado ou de poder, o direito justo ainda existe. Para o naturalismo, o direito natural prevalece sobre o positivo sempre que houver um conflito entre os dois. Observamos que nem um nem outro pensamento jurídico exposto de maneira radical deve ser considerado em si mesmo, MAS a junção desses pensamentos que levam ao equilíbrio necessário. O direito não pode ser reduzido unicamente a normas hierarquizadas pelo Estado, amesquinhando toda a grandeza dessa ciência, mas por outro lado deve levar em conta a cada passo, em cada norma, em cada decisão judicial, com absoluta proeminência, a dignidade humana, como demonstra a tendência a partir do século XX

12. . O direito natural deve ser um ideal a ser buscado, deve servir de parâmetro para a analise do conteúdo das normas criadas pelo estado ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL – Miguel Reale Esse pensamento foi desenvolvido pelo eminente jurista Miguel Reale, e veio nos trazer uma visão que nos afasta do positivismo ( esvaziado de caráter valorativo) e do naturalismo de caráter abstrato que põe em risco a segurança jurídica, encontrando um equilíbrio necessário. Para Miguel Reale existem três aspectos básicos identificáveis em todo e qualquer momento da vida jurídica´: 1 – Aspecto normativo – Direito como ordenamento jurídico, ou seja sistema de normas ou regras jurídicas que traça aos homens determinadas formas de comportamento, conferindo-lhes possibilidade de agir. 2 – Aspecto fático – direito como fato social relevante, que justifica a criação e a modificação das normas, em sua efetividade social e histórica. 3 - Aspecto Axiológico – Direito como valor de justiça, ou seja visando alcançar sempre o bem comum, na proteção dos interesses sociais.

13. FATO VALOR E NORMA O fato social relevante ( fato econômico, geográfico, técnico, sociológico etc) é devidamente valorado a cada momento histórico. A medida de valor que se atribui ao fato transpõe-se para a norma – Ex Lei o inquilinato, CDC, Biosegurança, etc. Portanto, de maneira inversa, onde se vê uma norma ( fenômeno jurídico), há sempre um fato que foi devidamente valorado que motivou a criação dessa NORMA, que por sua vez representa a relação entre o FATO E O VALOR. Ex: criação do Título de crédito. ASPÉCTOS DO DIREITO POSITIVO – DIREITO OBJETIVO - DIREITO SUBJETIVO Direito Positivo Não se confunde com ciência do direito, que tem por objeto de estudo a coletânea de normas disciplinadoras do convívio social. Em outras palavras a ciência do direito estuda o direito positivo, que é um SISTEMA NORMATIVO IMPOSTO PELO ESTADO EM DETERMINADO TEMPO E ESPAÇO, cuja função é reger a vida social mediante normas. O termo positivo às vezes induz ao erro de imaginar que o Direito positivo limita-se ao conjunto de normas escritas. A positividade identifica-se com a chancela do Estado, ou seja possui estatalidade. Neste sentido as normas costumeiras que não são escritas, quando previstas como fonte no sistema jurídico ( art 4º LICC) configura também direito positivo.

14. O fundamento do direto positivo encontra-se na necessidade da presença de mecanismos de autodefesa do Estado, contra ações anti-sociais, que atentem contra a ordem e paz. As relações sociais não podem ser guiadas pelo arbítrio na interpretação das leis naturais, pois a falta de consenso e de disciplina pessoal levariam fatalmente a conflitos. Como já estudamos essas justificativas não impedem que os princípios do direito natural sejam aplicados, na busca da justiça social e preservação dos valores: vida, liberdade, igualdade de oportunidade etc. Havendo sintonia entre o direto positivo e o natural, as leis se revelam substancialmente justas. DIREITO OBJEIVO: são as normas postas, onde se investiga a finalidade, princípios norteadores e mandamentos da fonte normativa. “ Norma Agendi”, que ordenam as relações sociais e são devidamente interpretadas e aplicadas pelos operadores do direito diante do caso concreto.

15. DIREITO SUBJETIVO: Consiste na possibilidade de agir e de exigir do titular do dever jurídico uma conduta ou prestação criada por lei ou derivada de negócio jurídico. Em seu conceito distinguem-se dois núcleos: Licitude e Pretensão Licitude – corresponde ao âmbito da liberdade de se exercitar o direito nos limites da lei. Ex: o direito subjetivo do proprietário, uso, disposição etc. Elaboração de um testamento, Adoção etc. Pretensão – Corresponde ao poder de exigir do titular do dever jurídico uma prestação ou observância de conduta. DEVER JURÍDICO: Consiste no ônus ou encargo de quem participa de uma relação jurídica como sujeito passivo, está ligado a fatos naturais a que a lei dá efeitos jurídicos ou a atos de vontade. Ex. nascimento gera efeitos para os pais, contrato gera efeitos para as partes.

16. SURGE ENTÃO O FENÔMENO DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO. O direito civil é o conjunto de princípios e normas que regem as relações jurídicas comuns de natureza privada, ou seja as relações pessoais e patrimoniais entre particulares ( propriedade, família, contratos, sucessões e outros) O CC de 1916 cujo projeto era de 1899, surgiu influenciado pelo liberalismo vigente à época, num contexto totalmente individualista baseado no código de Napoleão e no BGB ( alemão), pós Revolução Francesa. A atmosfera era de garantia dos direitos individuais contra as ingerências do Estado Feudal. Todos os códigos criados nesta época tem as mesmas características: são herméticos e completistas, ou sejam tentaram alcançar todas as situações fáticas possíveis evitando ao máximo interpretações por partes dos magistrados( legalistas). Esse estado de coisas, dentro de um Estado de direito, garantia uma igualdade formal a todos os indivíduos e não material.

17. O CC de 2002 teve seu enteprojeto apresentado em 1972 e o projeto publicado em 1984 – Em 1988 com a CF teve necessariamente que sofrer alterações, adaptações à nova ordem constitucional e seus valores. Este código entrou em vigor em janeiro de 2003, deixando de abordar temas importantes como a fertilização “in vitro” , inseminação artificial, Exame de DNA, união Homoafetiva, contratos pela Internet e sua responsabilização civil. Nosso país não tem um histórico de desrespeito à CF, tanto pelos governantes como pelas próprias leis. A CF/88 liberta da tutela indevida do Regime militar adquiriu força normativa e foi alçada ainda que tardiamente ao centro do sistema jurídico, como fundamento e filtro de toda legislação infraconstitucional. –Sua supremacia antes apenas formal, entro na vida do país e das instituições, - hoje seus princípios são a base de todo o Ordenamento. O CC perdeu força aglutinadora das leis civil a partir da década de 40, onde começaram a surgir leis especiais sobre determinadas matérias antes regulamentadas pelo código, foram criados os chamados micro sistemas- Estatuto da mulher casada em 64, Lei dos registros públicos em 73, e posteriormente CDC, estatuto do idoso, ECA.

18. Esse Fenômeno de descodificação, veio juntamente com uma maior intervenção do Estado na economia e a restrição da autonomia privada. Cada vez mais a sociedade demandava por proteção às categorias menos favorecidas e o Estado atendendo essa demanda, passou a atuar mais diretamente nas relações privadas, no intuito de diminuir as Diferenças ( IGUALDADES FORMAIS) e buscar a chamada IGUALDADE MATERIAL. A constituição trouxe em seu bojo esses princípios e garantias fundamentais, ao regular matérias até então relegadas ao CC (constituição privada), tais como: contratos ( cirando cláusulas abusivas e nulas) propriedade ( impondo a função social)limites da atividade econômica, organização da família. Ficou claro tanto para doutrina quanto para a jurisprudência que a constituição passou a ser o parâmetro, impondo um releitura dos institutos fundamentais do direito civil, em razão de tê-los reformulado internamente, em seu conteúdo – eminentemente patrimonial para social, de valorização da pessoa humana. “ A esse novo sistema de normas e princípios, reguladores da vida privada, relativos à proteção da pessoa, nas suas mais diferentes dimensões fundamentais ( desde os valores existenciais até os interesses patrimoniais), integrados pela Constituição, define-se como DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL.