Rapporti tra antitrust e regolamentazione nel settore dell’energia

1. Rapporti tra antitrust e regolamentazione nel settore dell’energia Alessandro Noce Autorità garante concorrenza e mercato Università di Siena. Facoltà di Economia. Dottorato di ricerca in diritto ed economia. 15 giugno 2004

2. Indice della presentazione • Principali differenze tra l’intervento antitrust e l’attività di regolamentazione • Ripartizioni di competenze • Effetti della regolamentazione sui mercati liberalizzati dell’energia • Analisi di alcuni casi antitrust svolti da AGCM • ENEL- UNAPACE (A263) • SNAM BLUGAS (A329) • ENEL TRADE – clienti idonei (A333) • TEM – STOVE (I530)

3. Principali differenze tra antitrust e regolamentazione • Si tratta di due strumenti di politica della concorrenza che possono essere alternativi o complementari (complementari nel modello italiano); • Il processo di liberalizzazione dei settori energetici europei ha reso obbligatorio per gli SM istituire una autorità di regolamentazione dei settori dell’energia accanto a quella antitrust (direttive 54/2003/CE e 55/2003/CE); • La regolamentazione promuove ex ante la concorrenza; l’antitrust tutela ex post la concorrenza; • La regolamentazione influisce direttamente sui comportamenti d’impresa; l’ antitrust sanziona i comportamenti d’impresa in violazione della norma; • La regolamentazione si caratterizza per un alto contenuto tecnico delle decisioni; l’ antitrust si incentra su elementi giuridico-economici; • La regolamentazione presenta un maggior raccordo con la politica industriale ed economica (ad esempio in materia di controllo dei prezzi); l’ antitrust esercita una funzione paragiurisdizionale di tutela di diritti;

4. Ripartizioni di competenze nei settori dell’energia • Nei settori energetici (elettricità e gas) l’esistenza di fasi contraddistinte da monopoli naturali (trasporto, distribuzione, stoccaggio [?]) e di fasi in concorrenza (vendita) individua la necessità di una coabitazione di regolamentazione ed antitrust • Le recenti normative comunitarie di liberalizzazione dei settori hanno introdotto un generale principio di “riserva di regolamentazione” in alcune delle fasi: • Obbligo di accesso regolato alle reti di trasporto di gas, di trasmissione di elettricità, ai terminali di rigassificazione di GNL. Tale obbligo di accesso regolato è assolto attraverso: • (a) la definizione di regole prescrittive di accesso alla reti; • (b) l’identificazione di principi cui le imprese si adeguano mediante l’adozione di propri “codici di rete” (conduct regulation), • Deroga all’obbligo di accesso regolato in caso di nuovi investimenti in infrastrutture di trasporto di energia.

5. Ripartizioni di competenze nei settori dell’energia • In materia di rifiuto all’accesso alla rete di trasporto di gas per mancanza di capacità vige la procedura di cui agli articoli 24 e 25 del D.Lgs. 164/2000 che vede l’azione congiunta di AEEG e AGCM: • art-. 24.3 “Il rifiuto e' manifestato con dichiarazione motivata ed e' comunicato immediatamente all'Autorita' per l'energia elettrica e ilgas e all'Autorita' garante della concorrenza e del mercato, nonche' al Ministero dell'industria, del commercio e dell'artigianato”; • Art. 25,1: “Nel caso in cui il rifiuto all'accesso derivi da mancanza di capacita' o di connessione, o dall'impedimento ad assolvere ad obblighi di servizio pubblico, l'Autorita' per l'energia elettrica e il gas verifica che le opere necessarie per ovviare a tale mancanza o impedimento non risultino tecnicamente o economicamente fattibili in base ai criteri di cui agli articoli 8, comma 2, e 16, comma 2. L'accesso non puo' essere rifiutato ove il cliente sostenga il costo delle opere necessarie per ovviare alla mancanza di capacita' o di connessione. • Art. 25.2 “L'Autorita' per l'energia elettrica e il gas si esprime con atto motivato entro tre mesi dalla comunicazione di cui all'articolo 24,comma 3”. • Generale facoltà di rinvio da AEEG a AGCM nel caso di violazione della legge 287/90 (articolo 2,33 legge 481/95). • Recente caso AEEG sul terminale di Panigaglia

6. Effetti della regolamentazione sui mercati liberalizzati dell’energia • Effetti legati all’adozione di misure regolamentari nella fasi monopolistiche della filiera (trasporto, trasmissione, distribuzione, stoccaggio ecc.) che estendono i loro effetti ai mercati liberalizzati (vendita): • La scelta di dimensionare la tariffa di trasporto di gas secondo un criterio 70% componenti fisse e 30% componenti variabili esercita un effetto indiretto nel definire la scala d’ingresso nel settore a valle concorrenziale della vendita di gas; (finalità della regolazione sul mercato libero:controllo sul cream skimming) • Le regole di allocazione della capacità di interconnessione elettrica con l’estero (in particolare con riferimento all’esistenza di tetti antitrust alla aggiudicazione di capacità di interconnessione) individuano la dimensione dei soggetti grossisti nel mercato della vendita di energia elettrica ai clienti idonei; • La definizione, prima dell’avvio della cd borsa elettrica, del prezzo all’ingrosso per il mercato vincolato “PG” ha influenzato anche il prezzo all’ingrosso prevalente sul mercato libero (finalità delle regolazione sul mercato libero: controllo indiretto del prezzo)

7. Effetti della regolamentazione sui mercati liberalizzati dell’energia • Effetti legati all’assunzione di misure regolamentari direttamente sui mercati liberalizzati • Indirizzo governativo di controllo dei prezzi anche sui mercati liberalizzati (DPCM 31 ottobre 2002): • Fissazione delle tariffe finali alla vendita di gas anche successivamente all’apertura totale del mercato della vendita dal 1° gennaio 2003; (delibera 138/03 AEEG) • Controllo regolamentare del potere di mercato sulla borsa dell’energia (delibera 21/04 dell’AEEG) • Identificazione di un “fornitore di ultima istanza” di gas per i clienti particolarmente svantaggiati • Definizione di un sistema transitorio di vendita dell’energia elettrica all’ingrosso per il mercato vincolato in attesa dell’avvio della borsa dell’energia (STOVE; delibera 67/03 AEEG)

8. Effetti della regolamentazione sui mercati liberalizzati dell’energia • L’esperienza svolta da AGCM di questi anni (a partire dal 1999, anno di avvio della liberalizzazione del settore elettrico) mostra come, in settori come quelli dell’energia e gas in cui ad un assetto verticalmente integrato si associano fasi della filiera regolamentate (monopoli naturali del trasporto, trasmissione, distribuzione), e fasi contraddistinte da assetti concorrenziali (vendita), spesso l’attività di promozione ex ante della concorrenza svolta dal regolatore e quella di tutela ex post svolta dall’autorità di concorrenza si sono sovrapposte, determinando, in alcuni casi, un esito assai favorevole, in altri casi, un esito sub-ottimale • Necessità di un maggiore coordinamento).

9. Analisi dei casi: ENEL/UNAPACE A263 • Anno 1999 • Abuso di posizione dominante di ENEL consistente: • inserimento nei contratti offerti ai clienti multisito (con consumi > ai 30 Gwh) di una clausola di durata maggiore (tre anni rinnovabile) rispetto alla durata dei contratti standard multiorario (annuale rinnovabile), ed oltre la data di apertura del mercato (maggio 1999) • inserimento di un diritto di prelazione alla fornitura inserito nei contratti (clausola del cliente più favorito o clausola inglese) • L’adeguamento dei contratti di ENEL al disposto della delibera 120/98 dell’AEEG, che riconosceva al cliente la facoltà di recesso unilaterale, con onere di preavviso al fornitore non superiore a sei mesi per i contratti di durata > all’anno, ha determinato l’eliminazione della condotta abusiva relativa all’eccessiva durata dei contratti di fornitura sottoscritti da ENEL • Prevalenza dell’attività di promozione della concorrenza rispetto alla tutela della concorrenza

10. SNAM-BLUGAS (A329) • Anno 2001-2002 • L’istruttoria era stata avviata sia nei confronti di ENI sia della sua controllata SNAM RETE GAS • L’AGCM ha rinvenuto una fattispecie abusiva complessa, costituita da due distinte condotte poste in essere da ENI nel corso del 2001: • scelta, come modalità per ridurre l’immissione di gas ai sensi dell’articolo 19 del decreto legislativo 164/2000, delle “vendite innovative” all’estero per l’Italia per volumi sufficienti a garantire - con gas proveniente dai contratti Top di ENI - la copertura di tutta la quota residua appannaggio di terzi operatori (creazione di “clienti concorrenti”); • inclusione nell’articolo 15, comma 5, del contratto di trasporto sottoscritto con SNAM RETE GAS il 30 agosto 2001 di una clausola di subentro automatico nei propri diritti di trasporto a favore dei sottoscrittori delle vendite innovative. • La strategia di ENI è stata giudicata idonea ad impedire l’ingresso, nel mercato nazionale della vendita del gas naturale, di gas di provenienza estera non contrattualizzato da ENI

11. SNAM-BLUGAS (A329) • L’articolo 24 del D.Lgs. 164/2000 poneva in capo ad AEEG il compito di fissare i criteri di accesso alla rete dei gasdotti • Al momento in cui ENI ha posto in essere i comportamenti contestati le regole (provvisorie) di accesso alla RNG fissate dall’AEEG prevedevano la possibilità di definire contratti di trasporto annuali (art. 15 delibera 120/01); • Era possibile sottoscrivere contratti di trasporto “in deroga” di durata superiore ad un anno; I contratti di trasporto sottoscritti da SNAM RETE GAS in deroga alla regole annuale sono stati: • Contratto con ENI (durata 2001-2022) • Contratti con i quattro acquirente delle vendite innovative (PLURIGAS, DALMINE, EDISON, ENERGIA); (durata 2001-2011) • Si tratta di contratti relativi ad oltre il 90% del gas naturale trasportato in Italia nell’anno termico 2001-2002 • I cinque contratti in deroga sono stati notificati ad AEEG che con le delibere 224, 232, 233, 234 e 235/01 ha modificato i contratti ponendo una clausola di inserzione automatica delle nuove regole che sarebbero state assunte in materia di accesso alla Rete Nazionale dei Gasdotti

12. SNAM-BLUGAS (A329) • Le nuove regole di accesso alla rete sono state definite da AEEG con la delibera 137/02 (dunque nel corso del procedimento dell’AGCM). • L’articolo 9 della delibera 137/02 prevedeva che l’impresa di trasporto conferisse la capacità di trasporto continua in ingresso ai punti interconnessi con l’estero con il seguente ordine di priorità: • a.soggetti titolari di contratti take or pay sottoscritti anteriormente al 10 agosto 1998 (data di entrata in vigore della direttiva 98/30/CE); • b.soggetti titolari di contratti take or pay sottoscritti successivamente al 10 agosto 1998 (categoria in cui rientrano i contratti relativi alle vendite innovative); • c.soggetti titolari di contratti annuali; • d.soggetti titolari di contratti diversi da quelli precedenti • Il conferimento prioritario di capacità continua di trasporto ai soggetti titolari di contratti take or pay stabilito dall’articolo 9 della delibera 137/02 era limitato temporalmente (non più di 5 anni) e quantitativamente (alla quantità media giornaliera prevista dai relativi contratti di importazione e non alla quantità massima contrattuale prevista)

13. SNAM-BLUGAS (A329) • L’intervento dell’AEEG con la delibera 137/02 ha reso non più perseguibile a fini antitrust il comportamento di SNAM RETE GAS: • L’inclusione, tra le regole di accesso alla rete nazionale dei gasdotti pubblicate da SNAM RETE GAS il 7 settembre 2001, del principio di priorità ai contratti di trasporto esistenti, sebbene limitato nel tempo e nelle quantità, è stato recepito nei criteri di accesso stabiliti dall’AEEG • Senza la connessione tra contratti di approvvigionamento e contratti di trasporto esistenti, posta in essere da ENI attraverso le vendite innovative e la clausola di subentro nel contratto con SNAM RETE GAS, le regole di accesso scelte da SNAM RETE GAS non avrebbero potuto avere la valenza discriminatoria nei confronti del gas non di provenienza ENI che hanno poi avuto in pratica. • Solo il comportamento di ENI è risultato pertanto perseguibile • Ripartizione di competenze tra AEEG e AGCM §§82 e 83 della decisione finale sul caso A329 • Concessione della buona fede ad ENI (multa simbolica) a causa della insussistenza di regolamentazione specifica in materia di accesso alle reti nel momento di stipula dei contratti relativi alle vendite innovative §235 della decisione finale

14. ENEL Trade clienti idonei (A333) • Segnalazione da parte di un concorrente di ENEL Trade del contratto di fornitura offerto per l’anno 2002 ai clienti idonei • Segnalazione da parte di AEEG (che ha consegnato copia del medesimo contratto) => Rinvio ad AGCM per violazione legge 287/90 • Le clausole del contratto standard ENEL Trade oggetto di contestazione sono: • L’articolo 6, “Condizioni e corrispettivi per energia di importazione”; • il paragrafo 6.1, “Capacità di interconnessione assegnata senza ricorso a procedure d’asta” (esclusive) • 6.2, “Ulteriori facoltà di approvvigionamento per il Cliente” (maggiorazioni in caso di coforniture) • L’articolo 11 “Offerte per siti produttivi in Europa”. • Nel provvedimento di avvio del 7 marzo 2002 AGCM ipotizzava che la posizione dominante di ENEL (gruppo) nel mercato della vendita ai clienti idonei derivasse anche dalla sua posizione di fornitore di ultima istanza di energia di “modulazione” (le altre fonti a disposizione per il mercato libero: import e CIP 6 si contraddistinguevano per essere forniture “piatte”)

15. ENEL Trade clienti idonei (A333) • Sempre il 7 marzo 2002 AEEG ha pubblicato la delibera 36/02 • nuove regole di bilanciamento e di scambio tese a facilitare, perdurando l’assenza della borsa elettrica, la regolazione delle posizioni commerciali degli operatori nel mercato dei clienti idonei e permettere ai clienti idonei (finali e grossisti) di ritirare dalla rete energia elettrica nazionale di modulazione ad un prezzo regolamentato (PGn); • ciò ho portato, dal 2002, ad un cambiamento nelle opportunità di approvvigionamento dell’energia elettrica nazionale e ha permesso a tutti i clienti idonei (finali e grossisti) di compensare finanziariamente ad un prezzo dato (PGn) prelievi di energia elettrica “di modulazione” a copertura dei consumi; • effetto della nuova regolamentazione è stato quello di contribuire a rendere meno stringenti per i grossisti i vincoli contrattuali caratterizzanti il loro approvvigionamento di energia elettrica nazionale (in particolare energia di modulazione acquistata da ENEL)

16. ENEL Trade clienti idonei (A333) • Effetti sulla decisione di AGCM • Eliminazione delle motivazioni da parte di ENEL a porre le clausole restrittive nel contratto offerto ai clienti idonei • Lettere inviate nel corso del procedimento ai clienti idonei con le quali si modificavano, in corso d’anno, i rapporti contrattuali vigenti

17. TEM-STOVE (I530) • ENEL PRODUZIONE ed ENDESA hanno notificato ad AGCM una intesa finalizzata alla programmazione della produzione elettrica destinata al mercato vincolato; • L’intesa, denominata TEM (team energy management) era resa necessaria da ruolo vicario di AU svolto da ENEL e da assenza della borsa elettrica; • ENEL e le tre Gencos (ELETTROGEN, EUROGEN, INTERPOWER) dovevano programmare la propria produzione a fini di copertura del fabbisogno per il mercato vincolato; • AGCM ha interrotto la valutazione dell’intesa attendendo la cessione da parte di ENEL delle altre due gencos (ELETTROGEN e INTERPOWER) poi avvenuta entro il maggio 2003 • Nel giugno 2003 AEEG ha distribuito un documento di consultazione in cui si formulavano giudizi negativi da un punto di vista concorrenziale sul TEM (che nel frattempo era stato allargato anche alle altre due imprese sorte dalla cessione delle gencos EDIPOWER e TIRRENO POWER e si proponeva la costituzione di un meccanismo regolamentato di pianificazione della produzione di energia elettrica destinata al mercato vincolato STOVE (Sistema Transitorio delle Offerte di Vendita di Energia)

18. TEM-STOVE (I530) • Il 26 giugno 2003 AGCM ha deliberato l’avvio di una istruttoria (in corso) al fine di verificare se il coordinamento delle imprese di generazione in sede TEM abbia violato l’articolo 2 della legge 287/90; • Il 30 giugno 2003 AEEG ha pubblicato la delibera 67/03 con il quale ha sostituito il TEM con STOVE, attribuendo al GRTN compiti di programmazione e di gestione delle informazioni necessarie alla pianificazione degli impianti di generazione; • AGCM sta valutando se il coordinamento delle imprese in sede STOVE (organo istituito con delibera del regolatore) sia in violazione delle norme antitrust; • In ogni caso la partenza del Mercato Elettrico (borsa) dovrebbe far venir meno sia le esigenze di ri-regolamentare il settore della generazione elettrico, sia le possibili violazioni alla normativa antitrust.