STRAFRECHT BT DIEBSTAHL Art. 139 StGB

1. STRAFRECHT BTDIEBSTAHL Art. 139 StGB FS 2008 Prof. Dr. H. Vest Institut für Strafrecht und Kriminologie Universität Bern

2. DIEBSTAHL (GRUNDDELIKT) • Tatbestandsvoraussetzungen: • Objektiv: • Wegnahme einer fremden, beweglichen Sache • Subjektiv: • Vorsatz • Aneignungswille • Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern

3. OBJ. TB - TATOBJEKT • Fremde, bewegliche Sache  vgl. Aneignungsdelikte

4. OBJ. TB - TATHANDLUNG • Wegnahme: • = Bruch fremden und Begründung neuen (i.d.R. aber nicht notwendig eigenen) Gewahrsams (BGE 115 IV 106),auch durch Nichteinhalten von Bedingungen (Automatendiebstahl: BGE 103 IV 83; 104 IV 72) • Gewahrsam: tatsächliche Sachherrschaft nach den Regeln des sozialen Lebens, erfordert • Herrschaftsmöglichkeit und • Herrschaftswillen • Anknüpfung an tatsächlicher Sachlage (Verfügen-Können; z.B. auch im Fall des Diebes), aber punktuelle normative Korrektur

5. OBJ. TB - GEWAHRSAM • Keine Identität zwischen Gewahrsam (sachnäher!) und zivilrechtlichem Besitz (stärker normativ) trotzÜberschnei-dungen im Kernbereich • Abweichungen zwischen Gewahrsam und Besitz • Mittelbarer Besitzer hat i.d.R. keinen Gewahrsam • Besitzdiener hat keinen Besitz i.d.R. aber untergeordneten Gewahrsam, z.B. Postbote, Putzfrau • Art. 560 Abs. 2 ZGB: Gewahrsam der ex lege Besitz erwer-benden Erben? – generell? (Schubarth/Albrecht, Art. 137 N 61 ff.) – sofern Erblasser selbst Gewahrsam besessen hatte? (BSK-Niggli/Fiolka, Art. 139 N 16)

6. OBJ. TB - HERRSCHAFTSMÖGLICHKEIT • Wissen, wo sich die Sache befindet • Möglichkeit des Zugangs zur Sache • Privatbereich („Das Haus verliert nichts“; bzgl. verlegter Sachen; nicht aber wenn für den Gewahrsamsinhaber unauffindbar versteckt) • Öffentlicher Bereich, sofern Sache nur vergessen und sich der Berechtigte an den entsprechenden Ort, wo er sie vergessen hat, erinnert • Gewahrsamsverlust, wenn Sache verloren worden ist

7. OBJ. TB. - HERRSCHAFTSMÖGLICHKEIT: PROBLEMFELDER • Gelockerter Gewahrsam (BGE 112 IV 12; BGE 115 IV 104; 118 IV 209; BGer, 6S.358/2005; BJM 1970, 142), generell bei Fahr-zeugen; ansonsten sind ungesicherte Sachen im öffentlichen Raum vielfach gewahrsamlos • Vorübergehende Verhinderung der Herrschaftsmöglichkeit infolge Ferienabwesenheit tangiert Gewahrsam nicht • Gewahrsam des Ortes: kurzes Zurücklassen im Herrschafts- bereich eines Dritten (Stratenwerth/Jenny, BT I § 13 N 73) • Mitgewahrsam (horizontaler = gleichgeordneter, z.B. zw. Ehegatten; vgl. Stratenwerth/Jenny, § 13 N 81) • Mehrstufiger (unter- bzw. übergeordneter) Gewahrsam (z.B. des Gewahrsamsdieners; vgl. BGE 72 IV 150; 104 IV 156; Straten-werth/Jenny, § 13 N 76; BSK-Niggli/Riedo, Art. 139 N 343

8. OBJ. TB - HERRSCHAFTSWILLE • Voraussetzung: Fähigkeit der natürlichen Willensbildung, also keine Urteilsfähigkeit erforderlich (Kleinkind, Geisteskranker) • Genereller Gewahrsamswille ausreichend (z.B. bzgl. des privaten Wohnbereichs, kein aktueller Wille erforderlich (BGE 112 IV 12: Betrunkener) • Der Herrschaftswille allein kann die fehlende Herrschaftsmög-lichkeit nicht ersetzen • In dem öffentlichen Gebrauch dienenden Räumlichkeiten entsteht Gewahrsam erst mit Kenntnisnahme durch berechtigte Hausherrin (vgl. Art. 720 Abs. 3 ZGB)

9. OBJ. TB. - PHASEN DER TATHANDLUNG 1 Die Tathandlung lässt sich in 2 Phasen unterteilen: • 1. Gewahrsamsbruch gg. fremden Willen: • Hauptfall: Durch Entziehung der Sache (Wegnehmen) • Ausnahme: Durch Hinderung des Gewahrsamsinha-bers an der Ausübung der Herrschaft (BGE 80 IV 151) • Automatendiebstahl: Nichteinhalten der Vorausset-zungen für den vertraglichen Gewahrsamsübergang (BGE 103 IV 83; 104 IV 72); sonst Einverständnis

10. OBJ. TB. – PHASEN DER TATHANDLUNG 2 • 2. Begründung neuen Gewahrsams: • = Vollendung des Diebstahls • Apprehensionstheorie: Ergreifen der Sache • Kontrektationstheorie: Berühren der Sache • Ablationstheorie: Fortschaffen der Sache • Illationstheorie: Bergen der Sache am neuen Verwahrungsort • Nach Stratenwerth/Jenny ist entscheidend, ob die Herrschafts-möglichkeit des Betroffenen bereits aufgehoben wurde (BT I §13 N. 88); BSK Niggli/Frolka, Art.139 N 61: Ergreifen mit der Mög-lichkeit der Wegschaffung (Kombination von Apprehensions- und Möglichkeit der Ablation)

11. OBJ. TB. – PROBLEMFÄLLE • Diebstahl im Selbstbedienungsladen (Zeitpunkt der Vollendung?) • Diebstahl an Waren- und Geldautomaten (vgl. Folie 9; nicht [Computer]Betrug) • Diebstahl von Benzin an Selbstbedienungs-Tankstelle? (BGE 110 IV 12 mit Bespr. Walder, recht 1986, 23 ff.)

12. SUBJEKTIVER TATBESTAND Vorsatz bezüglich allen objektiven TB-Elementen • Aneignungswille (Abgrenzung zur straflosen Gebrauchsanmas-sung bzw. Sachbeschädigung  vgl. Aneignungsdelikte) • Dauerhafte Enteignung der Sache vom Eigentümer • Vorübergehende Zueignung des Täters • Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu berei-chern  vgl. Aneignungsdelikte

13. Obj. Tb. – TERMINOLOG. SPEZIALFÄLLE • Trickdiebstahl • Entreissdiebstahl (BGE 133 IV 207: Bei Unterlaufen des Opferwiderstands durch List, Überraschung) • Abgrenzung gegenüber Betrug (kein Bruch des Gewahr-sams, sondern durch Täuschung erlangte Einwilligung) und „Beschlagnahme“ durch falschen Kriminalbeamten(Raub oder Erpressung) (zu beidem Stratenwerth/Jenny § 13 N 84)

14. QUALIFIZIERTE FÄLLE • Gewerbsmässiger Diebstahl StGB 139 Ziff. 2: Elemente der Gewerbsmässigkeit sind (BGE 116 IV 329; 123 IV 116): • Objektiv: • Berufsmässigkeit: Mehrfache Begehung • Subjektiv: • Absicht, ein Erwerbseinkommen zu erzielen (auch Nebenerwerb) • Bereitschaft zur Begehung einer Vielzahl von Taten • Rechtsfolge: Freiheitsstrafe bis zu zehn (Ziff. 1: fünf) Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätze

15. QUALIFIZIERTE FÄLLE • Besondere Gefährlichkeit StGB 139 Ziff. 3 • Mitglied einer Bande • Schusswaffe oder andere gefährliche Waffe • Generalklausel „sonstwie gefährlich“ • Rechtsfolge: Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen

16. MITGLIED EINER BANDE (Ziff. 3 Abs. 2) • 2 Personen genügen nach Praxis (BGE 105 IV 181 & 78 IV 233) & h. L. (a. M. BSK-Niggli/Fiolka, Art. 139 N 117 m.H. mind. 3 Personen) • Vorausgeplante Begehung mehrerer selbständiger Delikte (BGE 102 IV 166) • Willen zur gemeinsamen Verübung mehrer selbständiger Diebstähle/Raubtaten (102 IV 167) • Unter diesen Voraussetzungen auch bei alleiniger Begehung

17. SCHUSS- ODER ANDERE GEFÄHRLICHE WAFFE (Ziff. 3 Abs. 3) • Waffe = Gegenstand, der bestimmungsgemäss Angriff oder Verteidigung dient und • geeignet ist, gefährliche Verletzungen herbeizuführen (z.B. Messer, Schlagring) • Keine Absicht des Waffengebrauchs erforderlich • Objektiv gefährlicher Charakter massgeblich  daher Funk-tionstüchtigkeit und (Mitführen von) Munition vorausgesetzt • Verwendungsart irrelevant

18. GENERALKLAUSEL „SONSTWIE BESON-DERS GEFÄHRLICH“ (Ziff. 3 Abs. 4) • Entscheidend ist erhöhte Gefährlichkeit der Tatbegehung (früher Verhalten vor und nach der Tat sowie Vorleben des Täter berücksichtigt) – z.B. Mitführen gefährlicher Gegenstände (HIV-verseuchte Spritze, Kettensäge, Brecheisen, Baseballschläger, Kampfhund) – Diebstahl zum Nachteil von Betagten, Gebrechlichen? • Insb. bei Gefährdung von Leib und Leben des Opfers oder einer Drittperson • Nicht: Einbruchsdiebstahl (= Art. 139 i.V.m. Art. 186, 144)

19. PRIVILEGIERTE FÄLLE • Art. 139 Abs. 4: Diebstahl zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen (vgl. Art. 110 Abs. 1, 2) nur auf Antrag  Persönliche Beziehung muss zur Zeit der Tat vorhanden sein • Geringfügiges Vermögensdelikt (Art. 172ter) nur auf Antrag = Übertretung(Anwendung der Art. 103 - 109 StGB: Versuch und Beihilfe nicht strafbar!)

20. KONKURRENZEN • H.L.: Bruch fremden Mitgewahrsams begründet Diebstahl, selbst wenn die Sache selbst auch anvertraut wurden • Praxis: BGer entscheidet bei Bruch gleichgeordneten Mitgewahrsams nach dem Schwerpunkt des Vorwurfs = Diebstahl oder Veruntreuung (vgl. BSK Niggli/Riedo, Art.138 N 76ff.)