RENEGOCIACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN PORTUARIA

1. RENEGOCIACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN PORTUARIA VI REUNIÓN DEL COMITÉ EJECUTIVO DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE PUERTOS – OEA Managua, 1 al 3 de diciembre de 2004 Expositores: Ing. Antonio Marinetto – Dr. Ignacio Aragone Rivoir pwc División “Infrastructure, Government & Utilities”

2. PRIMERA PARTE ASPECTOS GENERALES

3. PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES 1. ¿EN QUÉ CONSISTE LA RENEGOCIACIÓN? Es un proceso, que se desencadena a solicitud de parte, conforme al cual el Estado y el concesionario convienen en modificar determinados contenidos de un contrato de concesión vigente; generalmente, con incidencia en las variables económicas y derechos y obligaciones contractuales (por ejemplo, el ajuste del plazo, régimen de tarifas/precios, régimen de inversiones, régimen de pago de cánones al Estado, etc.)

4. PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES (cont.) • 2. EL “CALDO DE CULTIVO” PARA LOS PROCESOS DE RENEGOCIACIÓN: SITUACIONES USUALES • Bases y contratos mal diseñados… y errores que se arrastran desde la falta de una política y estrategia de desarrollo para el sector portuario!! • Ofertas temerarias presentadas por los adjudicatarios que luego de firmado el contrato, pretender modificarlo (imprevisión en Bases) • Incumplimientos del concesionario o del Estado que pretenden subsanarse • Controles que no se realizan por la Administración • Evolución del negocio portuario y marítimo • El “adelanto tecnológico” • La necesidad de mejora de la calidad y condiciones de prestación de servicios portuarios • Alteración de la ecuación económico-financiera del contrato • Modificación unilateral del contrato dispuesta por el Estado

5. PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES (cont.) • 3. LA RENEGOCIACIÓN DE UN CONTRATO NO DEBE VERSE COMO ALGO EXCEPCIONAL, O QUE AFECTA NEGATIVAMENTE LA IMAGEN DE LA CONCESIÓN... NI LA GESTIÓN DE LOS ADMINISTRADORES • Existen supuestos en que debiera admitirse la posibilidad de renegociación y otros no • Contratos de largo plazo como las concesiones requieren flexibilidad… • La flexibilidad requiere, a su vez, de un claro marco regulatorio y una actualización permanente de la política aplicable a la concesión • La renegociación juega en doble vía: a favor y en contra del Estado! La posibilidad de renegociación de los contratos es necesaria, debe ser admitida… y regulada!! ESTO CONFIERE UN MARCO DE SEGURIDAD JURÍDICA PARA LAS PARTES, Y CONTENCIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

6. PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES 4. ASPECTOS ESENCIALES PARA UNA EFICAZ Y EFICIENTE ACCIÓN DE RENEGOCIACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN • Cumplimiento de funciones de control • Liderazgo y jerarquía de la posición negociadora, con fuerte capacidad y habilidad en técnicas de negociación • Conocimiento profundo del contrato, del negocio portuario, del instrumento de la concesión como tal, del derecho aplicable y de las posiciones de las partes • Claridad de objetivos y aplicación de metodologías • Apoyaturas adecuadas

7. SEGUNDA PARTE SUPUESTOS EN QUE DEBERIA ADMITIRSE LA RENEGOCIACIÓN

8. SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS EN QUE DEBERIA ADMITIRSE LA RENEGOCIACIÓN 1. Alteración de la ecuación económico - financiera provocada por eventos externos Descripción y efectos: • Actos o hechos del Estado de carácter extraordinario con incidencia en el contrato (“hecho del príncipe”) • Actos o hechos externos extraordinarios, ajenos a la voluntad de las partes contratantes (“imprevisión”) • Casos de fuerza mayor • Hechos imprevisibles de carácter material, que afectan la ejecución del contrato (“sujeciones imprevistas”)

9. SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL • Modificaciones contractuales dispuestas unilateralmente por el Estado (“Jus variandi” administrativo): • Fundamento y casos en que corresponde • Alcance de la potestad de la Administración • Procedimientos a seguir • Efectos

10. SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL • Mejora de niveles de servicio y requerimientos de los usuarios: • Las demandas del mercado • El marco competitivo • Razones estratégicas • Ampliación de la demanda de los usuarios a campos no previstos

11. SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL • Adelanto tecnológico (“Cláusula de Progreso”): • Del Estado al concesionario • Del concesionario al Estado • Actualización tecnológica para mantener el marco competitivo. • La imposibilidad de prever a priori

12. TERCERA PARTE EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS

13. TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS 1) El proceso de renegociación: Visión global de sus fases: ANALISIS DE LAS CAUSAS Y DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES DEL CONTRATO QUE SE PRETENDEN RENEGOCIAR Y SU POSIBLE IMPACTO IDENTIFICACIÓN DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA – FINANCIERA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y ALCANCE DE DERECHOS DE LAS PARTES CONTRATANTES EVALUACIÓN DEL IMPACTO DE LAS VARIACIONES A INTRODUCIR AL CONTRATO SOBRE LA ECUACIÓN ECONÓMICO – FINANCIERA DE LA CONCESIÓN

14. TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.) DETERMINACIÓN DEL ALCANCE DE LA REPARACIÓN A LA QUE TIENE DERECHO EL CONCESIONARIO Y/O EL ESTADO, SEGÚN EL CASO DETERMINACIÓN DE LA TÉCNICA O TÉCNICAS UTILIZABLES A EFECTOS DE LA RENEGOCIACIÓN DEL CONTRATO ACUERDO FINAL O SOMETIMIENTO DE LA CUESTIÓN AL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS, SEGÚN EL CASO

15. TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.) 2) Análisis de las diferentes instancias del proceso: A. Determinación de las variables a renegociar • Evaluar si el acto o hecho alegado para la modificación implica o no una alteración de la ecuación contractual: en caso negativo, se podrían introducir bajo “jus variandi” administrativo sin “renegociar” • Variables de “conveniencia” o negociación: cuestiones que surgen de cada caso según acuerdo de partes • Variables contractuales que de modificarse requerirían renegociación: a) temporal, b) técnica, c) económico-financiera EN CUANTO A ESTE PUNTO, RESALTAR QUE EXISTEN NUMEROSOS AJUSTES QUE CABRÍA HACER A LOS CONTRATOS PARA ADECUARLOS A MEJORES PRÁCTICAS INTERNACIONALES SIN NECESIDAD DE PASAR POR UN PROCESO DE RENEGOCIACIÓN

16. TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.) B. Determinación de la ecuación contractual y alcance de los derechos de las partes • Identificación de la ecuación contractual: ¿Cómo hacerlo? La problemática y alternativas que presentan las concesiones portuarias • La “cuenta corriente” en el proceso de renegociación: la necesidad de determinar el “debe” y “haber” en la relación entre el Estado y el concesionario (por ej., posibles incumplimientos del concesionario o del Estado) • Encuadramiento de los supuestos de hecho conforme al régimen aplicable y determinación de sus efectos en cuanto a los derechos de las partes

17. TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.) C. Evaluación del impacto de la modificación • A los efectos precedentes es necesario establecer cómo la modificación propuesta impacta sobre la ecuación contractual de la concesión previamente determinada • Su dificultad real a la vista de los contratos existentes D. Determinación del alcance de la reparación • Establecido el impacto respecto de la ecuación económico-financiera determinada, proyectada a futuro, corresponderá determinar el quantum de la obligación de reparar al concesionario o las posibles fórmulas no dinerarias de reparación.

18. TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.) E. Determinación del mecanismo a utilizar • Ajuste de precios y tarifas (No aplicaría, salvo regulación de precios por interés general) • Ajuste del canon. Conveniencia general de hacerlo. • Ajuste del plazo contractual • Modificación del ámbito de prestación de servicios • Ajuste del régimen en materia de inversiones (programa, cadencia y volúmenes de inversiones. Acuerdos de coparticipación pública, privada o mixta) • Pactos en materia de reversión onerosa de la concesión • Modificaciones referentes a plazos previstos contractualmente (de vigencia del contrato, para realizar determinadas actividades, etc.)

19. TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.) F. Resolución final respecto de la renegociación contractual • Cierre final del proceso de renegociación, por común acuerdo de partes: en este caso, se procede a formalizar las modificaciones a los contratos conforme a la normativa vigente • Sometimiento de la cuestión al mecanismo de solución de controversias: a falta de acuerdo, y en los términos previstos en los respectivos contratos de concesión Tener presentes posibles mecanismos de protección de la inversión internacional y posibles reclamos de concesionarios por esa vía en ejercicio de derechos a su favor !!

20. Ing. Antonio Marinetto Calvo-Flores Director de Proyectos – Ingeniero Civil “Infrastructure, Government & Utilities” PricewaterhouseCoopers Tel: (598 2) 916 04 63 ext. 1348 (34) 609 032 996 E-mail: amarinetto@vnet.es Dr. Ignacio Aragone Rivoir Director - Abogado “Infrastructure, Government & Utilities” PricewaterhouseCoopers Tel: (598 2) 916 04 63 ext. 1348 Fax: (598 2) 916 04 63 ext. 1339 E-mail: ignacio.aragone@uy.pwc.com