劳动合同法讲座

1. 劳动合同法讲座 主讲人 王敏

2. 一、《劳动合同法》中劳务派遣内容出台的背景一、《劳动合同法》中劳务派遣内容出台的背景 二、规范派遣用工形式的思路 三、劳务派遣单位的设立 四、派遣合同与一般劳动合同的区别 五、派遣和用人单位对被派遣劳动者的法定义务 六、劳务派遣与用工单位之间的关系 七、异地派遣劳动者适用的劳动标准 八、劳务派遣岗位的范围

3. 一、《劳动合同法》中劳务派遣内容出台的背景一、《劳动合同法》中劳务派遣内容出台的背景 1、劳务派遣的定义，是劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊用工形式。 劳务派遣合同，指的是劳务派遣单位与被派遣劳动者之间订立的劳动合同。 2、我国劳务派遣用工形式的发展，20世纪90年代后期以来，大量农村劳动力进城务工和城镇下岗失业人员需要再就业的背景下，劳务派遣用工形式在我国产生并发展。21世纪初期劳务派遣迅速发展，遍及全国各地区、各行业。其快速发展的原因，主要是：（1）这种用工形式符合社会化分工提高劳动生产率的经济规律；（2）利于个别单位灵活用工；（3）个别用工单位出于降低员工工资的意图；（4）个别用工单位出于规避劳动保障法律法规的意图。

4. 3、存在的问题 （1）《劳动法》对劳务派遣用工形式没有作出规定,由于立法的缺位，被派遣的劳动者的权益得不到保障。造成用人和用工单位回避社保、违规加班、降低工资标准等行为时有发生。这种状况为用工单位规避《劳动法》规定的义务提供了可能。 （2）劳动关系“空壳化”，即大量有劳动关系的单位不用工，而用工的单位与劳动者没有劳动关系，劳动者时常得不到权利救济。 （3）劳务派遣行业准入门槛低，派遣单位资本少、无固定资产，管理不规范，时常损害劳动者权益。 综上，《劳动合同法》用专门一节内容规范这种特殊的用工形式

5. 二、规范派遣用工形式的思路 1、规范劳务派遣单位的设立2、特别规定劳务派遣合同的订立3、明确派遣单位和用工单位的法定义务4、明确被跨区域派遣劳动者适用的劳动标准5、限定劳务派遣岗位的范围

6. 三、劳务派遣单位的设立 （一）劳务派遣单位的性质和设立条件 应当是依照公司法规定设立的公司，包括有限责任公司和股份有限公司，属企业法人。注册资本不得少于50万元。设立劳务派遣单位依其公司性质不同应具备不同条件具体为： 1、设立有限责任公司性质的派遣单位，应具备：股东符合法定人数、股东出资达到法定资本最低限额（即50万元）、股东共同制定公司章程、有公司名称和组织机构、有办公场所。 2、设立一人有限责任公司性质的劳务派遣单位：注册资本不低于50万元、一个自然人只能设立一个公司、公司登记注册运营执照中注明自然人独资或法人独资、股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。

7. 3、设立国有独资公司性质的派遣单位：章程由国有资产监督管理机构制定，或由董事会制定报国有资产监督管理机构批准、不设董事会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。3、设立国有独资公司性质的派遣单位：章程由国有资产监督管理机构制定，或由董事会制定报国有资产监督管理机构批准、不设董事会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。 4、设立股份有限公司性质的劳务派遣单位：发起人符合法定人数、发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额，最低限额不低于500万元、股份发行、筹办事项符合法律规定、发起人制定公司章程、有公司名称和机构、有办公场所。 （二）设立劳务派遣单位的禁止性规定（第六十七条） 1、劳务派遣单位不能向股东单位派遣劳动者 2、劳务派遣单位不能向股东单位所属单位派遣劳动者

8. 四、派遣合同与一般劳动合同的区别 （一）必备条款方面的区别 除第十七条规定的一般劳动合同的必备条款外，还包括被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等内容。 （二）劳动合同期限方面的区别 第五十八条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同。不能订立无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 这项规定维护了劳动者的就业稳定权，避免两种侵权行为发生：派遣单位在较短的派遣期满时，可依据四十条规定，以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行为由，依法解除劳动合同；用工单位依据派遣协议随时退回劳动者，派遣单位又可依法解除劳动关系。

9. （三）解除劳动合同方面的区别 协商一致解除劳动合同的情形与一般劳动合同的相同。但，劳动者或用人单位单方解除合同与一般解除劳动合同不同。 1、被派遣劳动者单方解除劳动合同 一类是劳动者随时通知派遣单位解除劳动合同 一类是劳动者立即解除劳动合同，不需事先告知派遣单位 2、劳务派遣单位单方解除劳动合同 一类是派遣单位随时解除劳动合同 一类是派遣单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付一个月工资后解除合同 • 注意，派遣单位不能依据合同法中第四十条第三项、第四十一条规定单方解除劳动合同。

10. 五、派遣和用人单位对被派遣劳动者的法定义务五、派遣和用人单位对被派遣劳动者的法定义务 （一）派遣单位的义务 1、派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 2、派遣单位不得克扣用工单位按照协议支付给劳动者的劳动报酬。 3、派遣单位不得向被派遣劳动者收取费用。 4、异地派遣时，派遣单位应保障劳动者享有劳动报酬、劳动条件符合用工单位所在地规定的标准。 5、派遣单位应保障被派遣劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利。 6、派遣单位应保障被派遣劳动者依法参加或组织工会的权利。 7、对被派遣劳动者承担连带赔偿责任。

11. （二）用工单位对派遣劳动者的法定义务 1、用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 2、执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。 3、跨地区派遣，用工单位应保障被派遣劳动者享有的劳动报酬和条件，符合用工单位所在地区规定的标准。 4、用工单位应保障被派遣劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利。 5、连续用工的，实行正常的工资调整机制。 6、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。 7、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。 8、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训。

12. 9、不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。9、不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 10、用工单位应保障被派遣劳动者依法参加或组织工会的权利。 11、对被派遣劳动者承担连带赔偿责任。

13. 六、劳务派遣与用工单位之间的关系 两者之间是民商事法律关系，但对合同作出了约束性的规定。 （一）两者之间应订立劳务派遣协议 （二）劳务派遣协议的必备条款 1、派遣岗位和人员数量 2、派遣期限 3、劳动报酬的数额与支付方式 4、社会保险费的数额与支付方式 5、违反劳务派遣协议的责任 除此条款外，还可约定其它内容

14. 七、异地派遣劳动者适用的劳动标准 跨地区派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件按照用工单位所在地的标准执行，不得低于法定最低标准。 注：劳动者无工作期间按派遣单位所在地的标准执行

15. 八、劳务派遣岗位的范围 第六十六条规定，劳务派遣岗位范围是临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。

16. 概括主要内容： 一是在设立上要求采取公司的组织形式，注册资本不得少于五十万元。二是明确了劳务派遣的法律关系和三方当事人的权利义务，特别是明确规定了劳务派遣单位和用工单位对派遣劳动者负有的义务，如果给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，此外还规定要与劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位要按照当地最低工资标准向劳动者按月支付报酬。三是规定劳务派遣应主要限于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。四是规定派遣劳动者与其他劳动者具有同等的权利。

17. 非全日制用工 一、非全日制用工的概念和特征 第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。” （一）非全日制用工的计酬方式 是以小时计酬为主的用工形式，也可按日或周结算支付，但最长不得超过15日。 （二）非全日制用工的工作时间 在原规定每日不超过5小时，累计每周不超过30小时的基础上，新法规定每日不超过4小时，累计每周不超过24小时。超过法定时间按照全日制用工劳动标准执行。

18. 二、劳动关系 １、可与一个以上用人单位建立劳动关系 ２、允许非全日制用工订立口头协议 ３、不得约定试用期 ４、随时通知终止用工 ５、用人单位招用非全日制员工须备案 ６、非全日制用工发生争议，执行国家劳动争议处理规定 三、工资支付 小时计酬标准不得低于当地最低小时工资标准。 四、非全日制用工社保 １、参照个体工商户办法参加养老保险 ２、以个人身份参加医疗保险 ３、用人单位缴纳工伤保险费

19. 案 例 • 例一：案例1 • 　　徐某—肯德基—时代桥公司 • 　　案情:在肯德基工作了11年的徐某，因工作中的疏忽被肯德基辞退。徐某起诉要求肯德基支付自己的当月工资和2万元解除劳动合同的经济补偿金。法院经审理认为，徐某与时代桥公司签订有劳动合同，确立了双方之间的劳动关系；后徐某作为时代桥公司的职员被派遣到肯德基工作，但在他和肯德基之间并没形成事实劳动关系。故判决驳回了徐某的诉讼请求。 • 　　法理:本案存在三方劳务派遣关系，即劳动者(徐某)、用工单位(肯德基)与劳务派遣单位(时代桥公司)。在劳务派遣关系中，依法设立的劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接受派遣单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣单位工作。根据《劳动法》规定，徐某应向劳动合同相对方，即时代桥公司解除劳动合同的经济补偿金。

20. 案例2 • 　　张某—某建筑公司—农民工整建制队伍 • 　　案情:农民工张某在某建筑公司打工近16年，2004年6月公司让其待岗后一直未安排工作，未给付任何补偿和未缴纳三险。张某起诉要求确认其与建筑公司存在劳动关系，并要求为其补缴三险。法院经审理查明，某建筑公司与“农民工整建制队伍”签订有《建筑劳务合作合同》，约定由整建制队伍提供劳务人员，建筑公司提供劳务费。但谁给劳务人员缴纳社会保险，双方未约定。该合同后所附《外地施工企业职工花名册》中，有张某的名字，但经核对与本人身份证不符，系事后加上。故法院认定，张某与建筑公司之间存在事实劳动关系，判决建筑公司为张某缴纳养老及失业保险。 • 　　法理:本案双方虽未签订书面劳动合同，但原告为被告提供了劳动，被告也向原告支付了工资，已形成事实劳动关系。被告某建筑公司为使原告的用工合法化，临时将其加入整建制劳务队伍中的做法是错误的，且整建制队伍并未与张某签订劳动合同。建筑公司作为事实劳动关系的用人单位，有义务为劳动者缴纳社会保险。

21. 例三：招聘员工时的法律风险 由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多实际用人单位都不太放心让派遣服务机构去招聘人员。于是，在实务中，就普遍出现了这样的一种操作模式：由用人单位招工，招到合适人员以后，再由派遣服务机构与该员工签订劳动合同，建立劳动关系。这体现到派遣协议中，就出现了这样一些条款：“派遣公司根据实际用人单位的要求代实际用人单位招聘某某岗位多少名员工”、“实际用人单位自己直接招聘派遣员工，而后和派遣公司建立劳动关系后再派往实际用人单位工作”、“派遣公司的招聘人选以及过程应接受实际用人单位的监督与确认”……殊不知，这些条款的规定带来的是招聘主体的不明确，进而带来的是劳动关系主体的混乱，造成派遣员工的认识错误。一旦发生纠纷，特别是发生工伤事件，不管是派遣服务机构还是实际用人单位，都会被卷进纠纷中。

22. 例四：合同相对性的法律风险 • 在合同法领域，存在着一个重要的原则，即合同相对性原则。所谓合同相对性原则，指的是合同约定的条款一般只对合同当事人有效，非经第三人同意，合同不得为第三人设定义务。这个原则，是合同法的一个基本原则，适用于任何一种合同的签订。劳动合同也不例外。 • 正常的用工中，劳动者和用人单位之间只有一个合同存在，往往不会涉及第三人，也就不会出现合同相对性的问题。但是，在派遣用工中，三个主体，理论可以产生三个合同。这时，稍不注意，本应是双方的合同就会给第三方设定一个他不知晓的义务。此时，这种义务对第三方是没有约束力的。 • 我们曾经就碰到过这么一个案例：2004年5月，刘某与某人力资源公司签订1年期劳动合同。劳动合同约定，刘某被派往某外商上海代表处工作，每月工资1万元人民币，工资由用人单位直接支付，某外商上海代表处应每季度将刘某实际月收入书面通知某人力资源公司备查。若不通知，则造成损失时，由某外商上海代表处承担责任。