9 EKİM 2013 FETHİYE/MUĞLA

1. 9 EKİM 2013 FETHİYE/MUĞLA

2. TURİZM SEKTÖRÜNDE İŞİN YÜRÜTÜMÜ YÖNÜNDEN TEFTİŞLERDE KARŞILAŞILAN SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

3. TURİZM SEKTÖRÜNDE KARŞILAŞILAN SORUNLAR • Alt işverenlik uygulamaları • Antraktlı çalışma uygulamaları • Maktu ücret uygulamaları • Hafta tatilinin işçilere toplu olarak kullandırılması • Hafta tatilinin işçilere kaydırılarak kullandırılması • Kısmi süreli çalışan işçilerin hafta tatili hakları • Günlük çalışma sürelerinin duyurulması • Ücret hesap pusulası verme yükümlülüğü • Yabancı uyruklu işçilerin çalışma izinleri

4. TURİZM SEKTÖRÜNDEALT İŞVERENLİK UYGULAMALARINDAN KAYNAKLI SORUNLAR Alt işveren ilişkisinden bahsedebilmek için; • İşyerinde işçi çalıştıran asıl işverenin varlığı, • İşin asıl işverene ait işyerinde yapılması, • İşin işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olması, • İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması, • İşçilerin sadece asıl işverenin işyerinde çalıştırılması, gerekmektedir.

5. TURİZM SEKTÖRÜNDEALT İŞVERENLİK UYGULAMALARINDAN KAYNAKLI SORUNLAR Turizm sektöründe mevzuata aykırı alt işveren uygulamalarına özellikle, kira sözleşmelerine dayalı ilişkilerde karşılaşılmaktadır. Alt işverenlik ilişkisi kimi zaman ihale sözleşmesi ile kimi zaman hizmet alımı sözleşmesi ile kimi zaman ise kira sözleşmesi ile oluşabilmektedir. Nitekim Yargıtay’ın konuya ilişkin yerleşik görüşü de bu yönedir. “Alt işveren sözleşmesinin kira sözleşmesi, taşıma sözleşmesi ya da istisna akdi şeklinde kabul edilmelidir.” (YHGK 06.06.2011, E.2001/9-711, K.2001/820)

6. TURİZM SEKTÖRÜNDEALT İŞVERENLİK UYGULAMALARINDAN KAYNAKLI SORUNLAR İki işveren arasında düzenlenen sözleşmenin türü ne olursa olsun, sözleşmenin konusunun işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerin veya asıl işin bir bölümünün, diğer işveren tarafından yürütülmek üzere alınması olması halinde, asıl işveren – alt işveren ilişkisinin oluşması için gereken “işin işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olması” unsurunun gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerekmektedir.

7. TURİZM SEKTÖRÜNDEALT İŞVERENLİK UYGULAMALARINDAN KAYNAKLI SORUNLAR Ancak sözleşmesinin konusunun işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünü kapsamaması halinde, bu unsurun gerçekleşmediği, bağımsız bir iş organizasyonu nedeniyle bağımsız bir işverenin var olduğu ve dolayısıyla asıl işveren – alt işveren ilişkisinden bahsedilemeyeceği sonucuna varılmalıdır.

8. TURİZM SEKTÖRÜNDEALT İŞVERENLİK UYGULAMALARINDAN KAYNAKLI SORUNLAR Turizm sektöründe alt işverenlik uygulamalarında sıklıkla karşılaşılan bir sorun da hangi işlerin asıl işin parçası, hangi işlerin ise yardımcı iş niteliğinde olduğuna ilişkindir. Örneğin otellerdeki SPA hizmetlerinin “asıl işin bir parçası” mı yoksa “asıl işe yardımcı bir iş” mi olduğu, otelin hizmet çeşitliliği ve bu hizmetin niteliğine göre değişebilecektir.

9. TURİZM SEKTÖRÜNDEALT İŞVERENLİK UYGULAMALARINDAN KAYNAKLI SORUNLAR Özellikle işyeri unvanında açıkça bu hizmetlerin verildiğinin belirtildiği, SPA hizmetlerinin otelin diğer hizmetlerine oranla ağırlıkta olduğu veya otel hizmetleri içerisinde sağlık hizmetlerinin ağırlıkta olduğu örneğin kaplıca ve benzeri oteller için bu hizmetlerin asıl işin bir parçası olarak değerlendirilmesi gerekirken, SPA hizmetlerin bu ağırlıkta olmadığı, örneğin kongre, toplantı ve benzeri hizmetlerin yoğunlukta olduğu şehir otelleri için, SPA hizmetlerinin yardımcı iş niteliğinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

10. TURİZM SEKTÖRÜNDEANTRAKTLI ÇALIŞMA UYGULAMALARINDAN KAYNAKLI SORUNLAR Turizm sektöründe çalışma süreleri ile ilgili en önemli sorunların başında antraktlı (aralı) çalışma uygulamaları gelmektedir. Bu uygulama neticesinde işçilerin günlük 18 saate kadar varan sürelerle işyerinde veya işyerine bağımlı bir şekilde çalışması uygulaması ile karşılaşılmaktadır.

11. TURİZM SEKTÖRÜNDEANTRAKTLI ÇALIŞMA UYGULAMALARINDAN KAYNAKLI SORUNLAR İ ş Kanununun ara dinlenmesine ilişkin maddesi ile İ ş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin ilgili maddesi birlikte değerlendirildiğinde; iklim, mevsim, o yerdeki gelenekler ile işin niteliğine ilişkin gerekçelerle ara dinlenmesinin süre ve/veya sıklığının artırılmasının, işçinin oniki saatlik dinlenme süresinin azaltılmasına yol açamayacağı sonucuna varılmalıdır. Buna göre, gün içinde kesintisiz oniki saatlik dinlenme süresine olanak tanınabilmesi için, işçinin çalışma süreleri ile ara dinlenme süreleri toplamının en çok oniki saat olması gerektiğinden, ara dinlenmesi ile çalışma süreleri toplamı oniki saati aşan uygulamaların kabul edilmesi mümkün görülmemektedir.

12. TURİZM SEKTÖRÜNDEANTRAKTLI ÇALIŞMA UYGULAMALARINDAN KAYNAKLI SORUNLAR Bununla birlikte 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin (c) fıkrasında, işçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği sürelerin, günlük çalışma sürelerinden sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna bağlı olarak, özellikle ara dinlenmelerin birden fazla ve uzun sürelerle verildiği uygulamalarda, ara dinlenme süresi içinde işçiye herhangi bir iş verilip verilmediğinin veya işçinin çalışmamasına rağmen çıkacak herhangi bir işle ilgili emir veya talimat bekleyip beklemediğinin tespit edilmesi gerekmektedir.

13. TURİZM SEKTÖRÜNDEANTRAKTLI ÇALIŞMA UYGULAMALARINDAN KAYNAKLI SORUNLAR İşçiye ara dinlenme süresi içinde herhangi bir iş verilmesi ya da işçinin çalışmamasına rağmen çıkacak bir işle ilgili emir veya talimat beklediğinin tespit edilmesi halinde, bu sürelerin 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin (c) fıkrası uyarınca çalışma süresinden sayılması gerekmektedir.

14. TURİZM SEKTÖRÜNDEMAKTU ÜCRET UYGULAMALARINDAN KAYNAKLI SORUNLAR Yasada açıkça tanımlanmayan “maktu” kavramının sözlük anlamı, “değeri önceden belirlenmiş, götürü, pazarlıksız” şeklindedir. İş Kanununun uygulanmasında ise maktu ücretli kavramı, “aylıklı işçi” olarak algılanmıştır. Ancak uygulamada aylık ücret ile ayda bir ödenen ücret kavramları çoğunlukla karıştırılmakta ve birtakım yanlış uygulamalara yol açmaktadır.

15. TURİZM SEKTÖRÜNDEMAKTU ÜCRET UYGULAMALARINDAN KAYNAKLI SORUNLAR Şayet işçinin ücreti aylıklı (maktu), yani hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam ödeme esasına dayanan ücret rejimi kararlaştırılmışsa ve bu günlere ilişkin ücretler ödenmemişse, ödenmesi istenmelidir. Ücret, günlük tespit edilip ayda bir ödeniyorsa hak edilen genel tatil, hafta tatili göz önüne alınarak ayın 28, 29, 30 ve 31 çekmesine göre ücretinin ödenip ödenmediği araştırılmalıdır.

16. TURİZM SEKTÖRÜNDEMAKTU ÜCRET UYGULAMALARINDAN KAYNAKLI SORUNLAR Buna göre, geçici iş göremezlik ödeneği, Sosyal Güvenlik Kurumunca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla hastalık sigortasına tabi olanlara, hastalık sebebiyle geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere, her gün için verilmektedir. Maktu aylıkla çalışan işçilere, geçici iş göremezlik süresi içinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan kısımların, işveren tarafından ödenmesi gerektiği sonucuna varılmalıdır.

17. TURİZM SEKTÖRÜNDEHAFTA TATİLİNİN TOPLUCA KULLANDIRILMASINDAN KAYNAKLI SORUNLAR Teftişler sırasında işveren tarafından işçilerin haftanın yedi günü çalıştırılıp hafta tatillerinin işçilere ay içinde topluca dört gün olarak kullandırılması şeklinde uygulamalarla karşılaşıldığında; bu nitelikteki uygulamaların öncelikle durdurulması, geçmişte yapılan çalışmalar karşılığı toplu olarak kullandırılan izinleri işverence işçilere verilen idari izin olarak kabul edilmesi, geçmişteki hafta tatili çalışmalarına karşılık olarak ise, ilave hafta tatili ücreti ödenmesinin istenmesi gerekmektedir.

18. TURİZM SEKTÖRÜNDEHAFTA TATİLİNİN KAYDIRILARAK KULLANDIRILMASINDAN KAYNAKLI SORUNLAR Hafta tatilinin işçilere toplu olarak kullandırılması uygulamasından farklı olarak, yürütülen teftişlerde bazı işyerlerinde, yedi günlük bir zaman dilimi içinde işçinin tam hafta çalıştırıldığı, ertesi hafta çalıştığı hafta tatili yerine izin kullandırıldığı, işçilerin hafta tatillerini yedi günlük zaman içinde değil, sekizinci veya dokuzuncu günde kullandıkları, hafta tatilinin kaydırılması nedeniyle bazı aylarda işçilerin hafta tatili günlerini eksik kullandıkları yönünde tespitler yapılmıştır.

19. TURİZM SEKTÖRÜNDEHAFTA TATİLİNİN KAYDIRILARAK KULLANDIRILMASINDAN KAYNAKLI SORUNLAR Hafta tatilinin bu şekilde kullandırılması, anılan Kanun hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Kuşkusuz esas olan bu tür çalışmaların engellenmesidir. Ancak iş ilişkisinin niteliği ve işçinin korunma ilkesi, yasaya aykırı bu çalışmalara da bir sonuç bağlanması zorunluluğunu ortaya çıkarmaktadır. Nitekim Yargıtay’ın yerleşik görüşü de tatilden önceki günlerde Yasada öngörülen sürede çalışmış olan işçinin hafta tatilinde de çalıştırılması halinde, bunun fazla çalışma olarak değerlendirilmesi yönündedir.

20. TURİZM SEKTÖRÜNDEHAFTA TATİLİNİN KAYDIRILARAK KULLANDIRILMASINDAN KAYNAKLI SORUNLAR Sonuç itibariyle tam hafta çalışması nedeniyle haftalık 45 saatlik çalışma süresi aşıldığından işçinin çalıştığı hafta tatili gününü fazla çalışma olarak değerlendirmek ve fazla çalışma ücretine hak kazandığını kabul etmek gerekmektedir. Bununla birlikte, hafta tatilinin toplu olarak kullandırılması uygulamasından farklı olarak, hafta tatilinin kaydırılarak kullandırılması uygulamasında, hafta içinde işverence işçilere verilen hafta tatilinin, işverence işçilere verilen idari izin olarak değerlendirilmemesi gerekmektedir.

21. TURİZM SEKTÖRÜNDEKISMİ SÜRELİ ÇALIŞAN İŞÇİLERİN HAFTA TATİLİ HAKLARINA İLİŞKİN SORUNLAR Bir işçinin hafta tatiline hak kazanabilmesi için hafta tatili gününden önceki iş günlerinde 46 ncı maddenin 3 ve 4 üncü fıkralarında sayılan istisnalar hariç, çalışıyor olması gerekir. Çalışma günleri ise, işyerindeki çalışma düzenine bağlı olarak beş veya altı günlük süreyi kapsamaktadır. Bu durum, işçinin haftalık kırkbeş saatlik çalışma süresini doldurmasını gerektirmediğinden, kısmi süreli sözleşme ile çalışan işçileri de kapsamaktadır.

22. TURİZM SEKTÖRÜNDEKISMİ SÜRELİ ÇALIŞAN İŞÇİLERİN HAFTA TATİLİ HAKLARINA İLİŞKİN SORUNLAR Eğer ki, kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin sözleşme ile belirlenen haftalık çalışma süresi, işyerinde haftalık normal çalışma süresine göre çalışan emsal işçinin çalışma düzenine göre haftanın çalışılan günlerine bölünerek uygulanıyorsa, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi hafta tatiline hak kazanabilecektir. Hafta tatiline hak kazanan işçinin ücreti ile ilgili olarak ise çalışma süresine orantılı olarak, hafta tatili ücreti ödenmesi ve buna bağlı olarak sigorta prim tahakkukunun yapılması gerektiği sonucuna varılmalıdır.

23. TURİZM SEKTÖRÜNDEGÜNLÜK ÇALIŞMA SÜRELERİNİN DUYURULMASINA İLİŞKİN SORUNLAR İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 8 inci maddesi, “günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin işyerlerinde işçilere uygun araçlarla duyurulacağı” hükmünü getirmiştir. Uygun araçların neler olduğu yada uygulamanın nasıl yapılacağı ayrıntılı düzenlenmemekle beraber personel yemek salonuna asılan duyurular iş teftişi uygulamalarında yeterli bulunmaktadır.

24. TURİZM SEKTÖRÜNDEÜCRET HESAP PUSULASI VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜNE İLİŞKİN SORUNLAR 4857 sayılı İş Kanununun 37 nci maddesi gereği işveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır. Ücret hesap pusulalarının veriliş amacı işçilere ücretlerinin ödendiğinin ispat vasıtası olmasından ziyade, işçilerin o dönem içinde hak kazandıkları her türlü ücret, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, primler, ikramiyeler vb. kanun hükümlerine uygun şekilde tahakkuk ettirilip ettirilmediğinin takibini yapabilmeleridir. Bu bağlamda her ödeme döneminde ücret hesap pusulalarının işçiye verilmesi çok önemli ve kanun hükmü gereğidir.

25. TURİZM SEKTÖRÜNDEÜCRET HESAP PUSULASI VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜNE İLİŞKİN SORUNLAR Teknolojik gelişmelere paralel şekilde ücret hesap pusulalarının kağıt olarak değil de kurulacak bir sistemle elektronik ortamda (elektronik posta adreslerine veya kurulacak sistemle adlarına açılan bir elektronik hesaba) işçilere ulaştırılması halinde, işçinin bilgilendirilmesi amacı gerçekleştiğinden, bu tür uygulamalarda işverenin ücret hesap pusulası verme yükümlülüğünü yerine getirdiğinin kabul edilmesi gerekmektedir.

26. TURİZM SEKTÖRÜNDEYABANCILARIN ÇALIŞMA İZİNLERİNE İLİŞKİN SORUNLAR Belirli bir işyerinde çalışmak üzere çalışma izni verilen yabancı uyruklu işçinin 4857 sayılı İş Kanununu 7. maddesi hükümleri uyarınca yapılan geçici iş ilişkisi sözleşmesi ile başka bir işverene iş görme edimi yerine getirmek üzere geçici olarak devri mümkün değildir. Zira söz konusu çalışma izni, yabancı uyruklu işçinin izinde belirtilen işyerinde ve belirtilen işverenin yanında çalıştırılması için verilmiştir.

27. TURİZM SEKTÖRÜNDEYABANCILARIN ÇALIŞMA İZİNLERİNE İLİŞKİN SORUNLAR Asıl işveren adına çalışma izni alınmış olan yabancı uyruklu işçilerin, geçici iş ilişkisi ile alt işverene devredilmiş olduğunun tespiti halinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu yönünde değerlendirme yapmak yerine; adına çalışma izni alınmış işyeri yerine farklı bir işverene bağlı olarak başka bir işyerinde çalışan yabancı uyruklu işçi ile bu yabancı uyruklu işçiyi çalıştıran işveren hakkında, izinsiz yabancı uyruklu işçi çalıştırılması/çalışması gerekçesiyle, 4817 sayılı Kanun hükümleri uyarınca işlem yapılması gerekmektedir.

28. TEŞEKKÜRLER