3) POSITIVISMO TEDESCO
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3) POSITIVISMO TEDESCO Codificazione solo nel Novecento (1900, Bürgerliches Gesetzbuch ) Ottocento è secolo “giuridico” Nascita: polemica sulla codificazione. Polemica sulla codificazione tra: Anton Friedrich Justus Thibaut esponente della scuola filosofica Friedrich Carl von Savigny

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  • 3) POSITIVISMO TEDESCO

  • Codificazione solo nel Novecento (1900, Bürgerliches Gesetzbuch)

  • Ottocento è secolo “giuridico”

  • Nascita: polemica sulla codificazione





  • Thibaut:

  • Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland (1814)

  • Savigny:

  • Vom Berufunserer Zeit für Gezetzgebung und Rectwissenschaft (1814)


  • Ragioni della codificazione per Thibaut

  • Realizzazione perfezione del diritto

  • - formale = chiarezza

  • - sostanziale = tutti i rapporti sociali

  • La codificazione è innaturale?

  • No: negli istituti del diritto vi è una ratio universale

  • Motto: sapere aude (contro tradizione)




  • Germania = fase di decadenza per la codificazione (non è mai maturo)

  • = è necessario tornare a diritto dei giuristi

  • è perciò compito dei giuristi e della scienza del diritto la razionalizzazione del diritto

  • razionalizzazione avviene su diritto romano (recepito in Germania) per realizzare sistema di diritto civile

  • In Germania vige usus modernus pandectarum (titolo di un’opera di S. Stryk)



  • Razionalizzazione del diritto su basi romanistiche per la codificazione (non è mai maturo)

  • è svolto dalla PANDETTISTICA

  • = ricostruzione sistematica del diritto romano delle Pandette

  • = è parte del Corpus juris civilis, (denominazione di Dionigi Gotofredo) o Codice giustinianeo


  • Pandette per la codificazione (non è mai maturo) o Digesto:

  • = raccolta di testi di dottrina giuridica

  • (Ulpiano, Gaio, Modestino, ecc.)

  • Le altre parti del Corpus Juris sono

  • Institutiones (parte didattica modellata sulle istituzioni di Gaio)

  • Codex (raccolta di costituzioni imperiali)


  • Principali esponenti della Pandettistica sono per la codificazione (non è mai maturo)

  • G.F. Puchta

  • B. Windscheid

  • prima di loro, si dedicano alla elaborazione del Sistema delle Pandette, G.H. Heise, G. Hugo, G. Darjes, D. Nettelbladt (questi ultimi due allievi di C. Wolff)



  • Bernhard Windscheid per la codificazione (non è mai maturo) (1817-1892)

  • Lehrbüch des Pandektenrechts


  • PUCHTA (che richiama concetto di per la codificazione (non è mai maturo)Volksgeist) e WINDSCHEID costruiscono il diritto civile in CHIAVE SISTEMATICO-CONCETTUALE

  • = COSTRUZIONE DI CONCETTI GIURIDICI UNITARI

  • Ciò avviene:

  • i) individuando PRINCIPI PRIMI (ad es., volontà) che possono dare luogo a connessione sistematica delle varie parti del diritto

  • ii) questa individuazione è possibile perché il diritto deriva dall’UNITARIO SPIRITO DEL POPOLO



  • Rudolf von Jhering (1818-1892)



  • Jhering

  • Costruzione (costruttivismo) del sistema attraverso:

  • Semplificazione:

  • - quantitativa: i) analisi (scomposizione e astrazione) = individuazione nozione generale; ii) ricomposizione logica (sintesi) = formulazione del principio; iii) ordine sistematico

  • - qualitativa: costruzione

  • = individuazione degli istituti giuridici


  • Giurisprudenza dei concetti, elabora:

  • i) nozione di negozio giuridico

  • (classificazione, elementi, vizi)

  • ii) dottrina dei caratteri differenziali del diritto:

  • Bilateralità

  • Imperatività

  • Astrattezza

  • Generalità

  • Coercibilità

  • Certezza


  • a partire dal 1860, la considerazione sistematica viene estesa al diritto pubblico da Gerber e P. Laband

  • Scuola del diritto pubblico:

  • Gerber, Laband, G. Jellinek, O. Mayer

  • Nasce dottrina dello STATO DI DIRITTO (RECHTSSTAAT) (termine usato per la prima volta da Robert von Mohl)


  • Paul Laband estesa al diritto pubblico da Gerber e P. Laband (1838-1918)


  • Georg Jellinek estesa al diritto pubblico da Gerber e P. Laband (1851-1911)


  • Estensione sistema al diritto pubblico estesa al diritto pubblico da Gerber e P. Laband

  • = analogia con diritto privato:

  • i) lo Stato è una persona giuridica dotata di volontà

  • ii) la legge è l’espressione della volontà dello Stato

  • iii) lo Stato è soggetto sovrano

  • = sovranità Stato (impersonale) e non più popolo o sovrano


  • Dottrina della Stato di diritto: estesa al diritto pubblico da Gerber e P. Laband

  • = Stato limitato dal diritto

  • 2 aspetti:

  • i) Primato della legge (espressione della volontà dello Stato sovrano)

  • = sottoposizione dell’amministrazione alla legge (principio di legalità)

  • però O. Mayer = Mehrwert (plusvalore) dello Stato



  • con estensione a diritto pubblico si afferma Stato

  • TEORIA GENERALE DEL DIRITTO (Allgemeine Rechtslehre)

  • Quale VERA scienza del diritto

  • Il fondatore è

  • ADOLF MERKEL (nel 1874)

  • sulla sua stessa linea si pone

  • KARL BERGBOHM (nel 1892)


  • Differenza Stato tra teoria del diritto tedesca e general (analytical) jurisprudence inglese(anche se vi è comunità di intenti)

  • = diverso modo di costruzione dei concetti fondamentali del diritto:

  • Per Allgemeine Rechtslehre attraverso il confronto tra i diversi rami (civile, penale, pubblico) del diritto tedesco

  • Per general jurisprudence attraverso il confronto tra differenti ordinamenti di paesi diversi



  • Volontarismo Stato

  • = recupero della concezione giusnaturalista razionalista per cui il diritto positivo è il diritto prodotto dalla volontà

  • razionalismo va riferito al diritto naturale

  • = se si contrappongono razionalismo e volontarismo si opera una confusione di piani perché anche il giusnaturalismo razionalistico ha una visione volontaristica del diritto positivo

  • = giusnaturalismo razionalistico e positivismo hanno la stessa visione del diritto positivo


  • Imperativismo Stato

  • La volontà del sovrano si esprime in comandi

  • I comandi del sovrano sono obbligatori (vincolanti)

  • imperatività deriva da imperium

  • = potere di emanare comandi vincolanti)


  • Statualismo Stato

  • = il sovrano è lo Stato

  • La teoria della sovranità dello Stato trova origine nella visione del potere di Dio sugli uomini di Pufendorf in relazione al contrattualismo

  • Dio (e lo Stato) concede agli uomini solo una parte del proprio potere

  • Potere e libertà sono una sua concessione (concezione dei diritti = è lo Stato che li concede o si autolimita)


  • Critica di Hägerström allo statualismo Stato

  • = idea dell’esistenza di una volontà dello Stato che crea norme vincolanti

  • Non può essere:

  • i) volontà dello Stato come persona giuridica

  • (E. Hartmann, H. Kelsen)

  • È teoria circolare


  • ii) volontà comune = volontà di tutti Stato

  • (A. Thon, E.R. Bierling)

  • è, per alcuni aspetti, tesi paradossale:

  • - significa conoscere tutte le norme

  • - presupporre che ognuno le comandi a se stesso (v. bandito e giudice)

  • iii) volontà generale = volontà sovra-individuale (di natura spirituale)

  • (O. von Gierke, A. Hänel, G. Jellinek)

  • è tesi contraddittoria

  • - ricade nel giusnaturalismo (volere che precede lo Stato)

  • - non può essere indipendente dal volere dei singoli


  • Dualismo Stato

  • = distinzione tra essere (Sein) e dover essere (Sollen)

  • I comandi del sovrano (Stato) sono norme e in quanto tali creano dovere

  • Varie versioni:

  • Realizzazione interesse generale, Volontà dei cittadini, ecc.


  • Formalismo Stato

  • = costruzione di sistemi di concetti astratti (Fassò)

  • Secondo R. Treves

  • tre tipi di formalismo:

  • i) dottrinale = modo di costruzione della scienza giuridica attraverso i concetti


  • ii) Statolegale= il solo diritto è quello dello Stato (legge)

  • iii) giurisprudenziale = il giudice applica e non crea il diritto